Pubblicato il 22/08/2024

N. 00268/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00069/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 69 del 2021, proposto dalla società S.A.T.I. S.p.A. - Società Autocooperative Trasporti Italiani s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G R ed E C, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G R in Campobasso, piazza Vittorio Emanuele II, n.44;

contro

la Regione Molise, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti D'Ungheria, n.74;

per l'annullamento

- della nota del

IV

Dipartimento - Governo del Territorio (Servizio Mobilità) della Regione Molise prot. n. 12388/2021, avente ad oggetto: “ Contratto di servizio per l'esercizio del TPL. Nuovo Costo e Fideiussione anno 2021 ”;

- di tutti gli atti presupposti e conseguenti e comunque connessi a quello impugnato;

nonché per il risarcimento del danno conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Molise;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2024 il dott. Luigi Lalla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società Autocooperative Trasporti Italiani s.p.a. (di seguito SATI) gestisce il servizio di trasporto pubblico locale extraurbano su gomma, nell’ambito regionale, alle condizioni stabilite dal contratto di servizio stipulato con la Regione Molise in data 28 novembre 2014, il cui art. 9 aveva individuato la compensazione economica dovuta dall’Amministrazione nella misura di € 1,64 (oltre iva) a chilometro, per il complessivo ammontare annuo autorizzato di km 3.851.733,95 (successivamente incrementati a km 4.085.764,050).

2. La Giunta regionale con la Delibera n. 219 del 18 maggio 2015, avente ad oggetto “ CONTRATTO DI SERVIZIO ATM E SATI PER L'ESERCIZIO DEI SERVIZI DI TPL. RIVALUTAZIONE DEL COSTO PREVISTO SULLA BASE DELL'INDICE ISTAT. IMPEGNO AL PAGAMENTO DEGLI STIPENDI ARRETRATI AI DIPENDENTI ”, stabiliva poi di adeguare la suddetta compensazione del costo chilometrico riconosciuta alle imprese attraverso l’applicazione dell’indice ISTAT di settore.

In attuazione di tale determinazione veniva allora sottoscritto un “ atto aggiuntivo al contratto di servizio per l’esercizio del trasporto pubblico locale tra Regione Molise e Sati s.p.a.” (di seguito, detto addendum contrattuale), con il quale si procedeva alla riformulazione dell’art. 9, comma 2, del contratto, stabilendo l’importo chilometrico di € 1,92 (oltre iva) quale corrispettivo per l’impresa a compensazione provvisoriamente determinata per tutti gli obblighi e i costi scaturenti dall’esercizio del sevizio contrattualizzato (cfr. l’addendum contrattuale in allegato n. 5 alla produzione della ricorrente del 5 marzo 2021).

3. Più di recente, con la nota n. 12388 del 26 gennaio 2021 in epigrafe la Regione ha stabilito il costo chilometrico per il 2021, adeguato in ragione dell’indice

ISTAT

2020 (-3,7%), e individuato dalla Tabella ivi allegata, per la SATI, nella misura di € 1,852 per km.

4. Contro un simile adeguamento, riduttivo - in ragione dell’andamento negativo dell’indice ISTAT - dell’importo chilometrico della compensazione in precedenza dovuta dall’Amministrazione all’impresa, la SATI ha proposto l’odierna impugnativa, affidata ai motivi di ricorso così rubricati:

I. « VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’

ARTICOLO

9 DEL CONTRATTO DI SERVIZIO COSI’ COME MODIFICATO DALL’ADDENDUM CONTRATTUALE »;

II. « VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’

ARTICOLO

92,

COMMA

4-bis, del D.L. n. 18/2020, COSI’ COME CONVERTITO NELLA LEGGE N. 27/2020 »;

III. « ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO DELLA CAUSA TIPICA DELL’ATTO O DELL’INTERESSE PUBBLICO PERSEGUITO »;

IV. « ISTANZA RISARCITORIA ».

In sintesi, la ricorrente ha lamentato una violazione dell’ addendum contrattuale con il quale la Regione si era impegnata, in precedenza, a corrispondere alla SATI il costo di € 1,92 a chilometro, con conseguente violazione anche del contratto di servizio.

Tale determinazione avrebbe unilateralmente causato una corrispondente riduzione dell’importo della compensazione dovuta alla SATI per la gestione del servizio, producendo così uno squilibrio contrattuale incidente sulla sostenibilità economica della commessa.

In dipendenza di tale riduzione la SATI avrebbe patito un ingente danno economico, da essa quantificato nella differenza fra il precedente e il nuovo importo della compensazione chilometrica, che per l’anno 2021 -tenuto conto dei chilometri annui (4.085.764,050) - sarebbe complessivamente consistito nella somma di € 290.089,22.

5. In resistenza al ricorso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, costituitasi in giudizio per la Regione Molise, ha eccepito il difetto di giurisdizione dell’A.G.A. in favore dell’A.G.O., l’improcedibilità del gravame (in quanto esperito senza il preventivo tentativo di mediazione previsto dall’art. 15 del contratto di servizio), e comunque la sua infondatezza nel merito.

Con una seconda memoria la difesa erariale ha ulteriormente sviluppato la propria eccezione di difetto di giurisdizione, rilevando che la controversia riguardava diritti soggettivi la cui cognizione sarebbe stata devoluta al Giudice ordinario, anche alla luce del fatto che la ricorrente aveva agito invocando, quale fonte del proprio diritto di credito, il contratto di servizio.

La difesa della ricorrente con la memoria di replica del 15 maggio 2024 ha controdedotto alle eccezioni avversarie.

6. All’udienza pubblica del 5 giugno 2024, udite le difese delle parti, la causa è stata infine trattenuta in decisione.

7. Il Tribunale ritiene che il ricorso, in accoglimento dell’eccezione sollevata dall’Amministrazione, debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

7.1. La materia dei pubblici servizi è stata oggetto di un centrale intervento della Corte Costituzionale con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, mediante la quale la Consulta si è espressa in merito alla conformità al quadro costituzionale della legge n. 205 del 2000, che aveva esteso la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo a nuove materie.

Secondo la sentenza: " il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare 'particolari materie' nelle quali 'la tutela nei confronti della pubblica amministrazione' investe 'anche' diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie " (Corte Costituzionale, sentenza n. 204 del 2004).

La circostanza che una determinata materia di contenzioso veda quale parte una Pubblica Amministrazione non può quindi essere considerata, dal legislatore, da sola sufficiente a giustificare la sottrazione della giurisdizione al Giudice ordinario e la sua attribuzione al Giudice amministrativo, perché ne risulterebbe vulnerato il principio che vuole tutti " eguali davanti alla legge ".

La materia dei pubblici servizi, pertanto, può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo solo se in essa la Pubblica amministrazione agisca nell'esercizio dei suoi poteri autoritativi.

In forza di tanto, la Corte ha quindi dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 1, del d. lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall'art. 7, lett. a), della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui devolveva alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi.

Sicché la previsione normativa così caducata è stata sostituita dal legislatore con il vigente art. 133 del codice del processo amministrativo dalla previsione della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie in materia di pubblici servizi relativamente a:

- concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi;

- provvedimenti adottati dalla P.A o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241/1990;

- affidamento di un pubblico servizio;

- vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

7.2. La richiamata pronuncia della Corte assume un indubbio rilievo per il caso in esame.

Nell'odierno giudizio, la società ricorrente rivendica un diritto soggettivo alla conservazione di un certo ammontare minimo dell’importo dovutole dall’Amministrazione a titolo di compensazione degli oneri economici sostenuti per lo svolgimento del servizio pubblico di trasporto locale.

La sua pretesa ha dunque un chiaro contenuto patrimoniale, vertendo sul diritto alle compensazioni a fronte di obblighi contrattuali determinati a monte dall'Amministrazione regionale, per effetto di previsioni di legge e di regolamenti comunitari.

E questa immediata considerazione già vale a far dubitare della pertinenza della causa alla sfera di cognizione propria del Giudice amministrativo.

I relativi dubbi sono destinati poi a consolidarsi a seguito di più approfondite riflessioni.

7.3. Sul tema sono intervenute a più riprese le Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Con la sentenza dell'11 gennaio 2011, n. 397, in particolare, le S.S.U.U. hanno affermato la giurisdizione del Giudice ordinario sulle controversie relative all'accertamento del diritto, a norma del regolamento CEE n. 1191/69 (modificato dal regolamento CEE n. 1893/91), alla compensazione degli oneri economici sostenuti per l'adempimento degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalle concessioni assentite e dai contratti di servizio conclusi.

In proposito, la Suprema Corte ha posto in rilievo l'irrilevanza " che il diritto soggettivo possa insorgere all'esito di un procedimento di accertamento dei suoi presupposti legali..., essendo sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice ordinario la circostanza che non siano ravvisabili nel procedimento di accertamento momenti di ponderazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco ".

" Diversa questione " - hanno precisato le Sezioni Unite - " è se il diritto sia in concreto sorto, per la realizzazione effettiva di quelle condizioni (e che ben possono essere accertate, ove contestate, dal giudice ordinario): ma questo fonda non la giurisdizione ma, nel merito, il credito ".

Questa conclusione delle Sezioni Unite era stata peraltro già anticipata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale, con la sentenza 29 agosto 2006 n. 5043, sul tema delle specifiche compensazioni di cui in questa sede si discute, aveva precisato che la pretesa individuale ha la consistenza del diritto soggettivo " in relazione alla puntualità, immediatezza e diretta pertinenza con cui le norme comunitarie disegnano la tutela della posizione dell'impresa di trasporto esercente un'attività di pubblico servizio ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 29.08.2006, n. 5043), indi è agevole concludere che a simile pretesa al riconoscimento delle forme di compensazione previste dal Regolamento Cee n. 1191/69 deve essere riconosciuta consistenza di diritto soggettivo (nello stesso senso cfr. anche C.G.A.R.S., sentenza del 12 aprile 2007 n. 272).

8. Tanto premesso, è opportuno sottolineare che nel caso di specie non viene in contestazione l’atto autoritativo con il quale l’Amministrazione, a monte, abbia predeterminato le condizioni che avrebbero formato successivo oggetto di contrattazione con il privato, bensì l’atto paritetico, a valle della sottoscrizione del contratto, con il quale la parte pubblica ha inteso dare attuazione alla disciplina contrattuale.

8.1. La presente controversia non è pertanto riconducibile alle vicende sulle quali si era pronunciata la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente nel suo scritto di replica.

In quei casi il Consiglio di Stato aveva deciso con riguardo a controversie aventi a oggetto il regolamento che disciplinava a monte i contratti tipo che le singole amministrazioni avrebbero sottoscritto con le aziende di trasporto locale: sicché le impugnative attenevano “ al modo in cui l’amministrazione aveva esercitato il suo potere autoritativo (relativo alla deliberazione di atti prodromici allo svolgimento di un’attività contrattuale della p.a. quali l’approvazione di uno schema di contratto tipo) ” (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 5.06.2006, n. 3335;
id. n. 1863 del 6.04.2006;
id. n. 838 del 27.02.2006;
id. n.384 del 3.02.2006).

Al contrario, l’oggetto del presente giudizio attiene alla concreta determinazione del “corrispettivo” dovuto dalla Regione all’impresa in forza della previsione dell’art. 9 del contratto di servizio, il cui testo, al comma 3, ha previsto che “ Il corrispettivo determinato nel presente contratto sarà comunque rideterminato in misura maggiore/minore in funzione del costo effettivo di esercizio elaborato dalla Regione ”.

E già questo basterebbe a ricondurre l’oggetto del corrente giudizio al concetto di “ indennità, canoni ed altri corrispettivi ”, i quali sono stati tutti espressamente esclusi, dall’art. 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm., dalla giurisdizione esclusiva pur riconosciuta al Giudice amministrativo sulle controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi (cfr. art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.).

8.2. E’ dunque di tutta evidenza che il tema all’odierno esame del Collegio riguardi l’attuazione del contratto inter partes e la determinazione del corrispettivo dovuto in base a tale accordo, a detta della ricorrente violato dalla Regione nella rideterminazione dell’importo chilometrico della compensazione.

Del resto, l’atto impugnato non si presenta affatto come autoritativo, rivestendo invece natura di atto di accertamento (appunto, della dinamica ISTAT), e funzione di mera attuazione dell’art. 9 del contratto di servizio (come modificato dall’ addendum contrattuale).

Esso, perciò, non può quindi essere affatto riguardato quale manifestazione di un potere strictu sensu amministrativo.

8.3. La conclusione del difetto di giurisdizione del G.A. è poi ulteriormente corroborata dalla giurisprudenza.

Proprio sul tema la giurisprudenza amministrativa ha, invero, già da tempo affermato la giurisdizione dell’A.G.O., richiamandosi « all’orientamento ormai consolidato della Corte di Cassazione, secondo cui le controversie relative a detti contributi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, dovendo i medesimi essere qualificati come corrispettivi del servizio di trasporto, come tali sottratti, unitamente alle indennità e ai canoni, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla luce del criterio di riparto della giurisdizione stessa quale risultante, nella specifica materia dei pubblici servizi, dalla sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204.

Con le sentenze Cass. 1 giugno 2010 n. 13338 e Cass. 8 novembre 2010 n. 22621, infatti, è stato affermato che gli atti con cui la Regione provvede alla determinazione del contributo al trasporto pubblico locale non comportano alcuna valutazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco e non sono connotati da discrezionalità amministrativa, essendo meramente ricognitivi dei presupposti della erogazione, con conseguenza che la pretesa fatta valere in giudizio dalla parte che assume di essere creditrice va qualificata diritto soggettivo all'applicazione dei criteri tecnici legali e la relativa controversia appartiene alla giurisdizione ordinaria.

Peraltro, si deve osservare che su tale regola fondamentale in punto riparto di giurisdizione nella materia dei contributi al trasporto pubblico, si è pronunciata recentissimamente la Cass., Sez. Un., con ord. 8 aprile 2011, n. 8040, che ha stabilito inequivocabilmente che le controversie relative a contributi a concessionari di pubblico servizio di trasporto operanti nella Regione spettano al giudice ordinario, confermando che gli atti con cui la Regione provvede alla determinazione del contributo non comportano alcuna valutazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco e non sono connotati da discrezionalità amministrativa.

“Il citato D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, come modificato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, - hanno osservato le SS.UU. - nell'attribuire alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie in materia di pubblici servizi, come rileva anche la Corte costituzionale nella sentenza 6 luglio 2004 n. 204, non ha abrogato la L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5, comma 2, il quale lascia ferma la giurisdizione dell'A.G.O. nelle cause in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi, quali sono i contributi oggetto della presente controversia, come dimostra chiaramente la stessa elencazione delle controversie rimesse nella particolare materia dei servizi al giudice amministrativo, tra le quali in alcun modo sono indicate quelle riservate al giudice ordinario dalla legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali.” » (Cfr, in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 16.05.2012, n. 2808) .

Sempre in argomento, le SS.UU. della Corte di Cassazione hanno poi più ampiamente affermato, in sede regolatoria della giurisdizione, quanto segue.

« Il dato normativo di riferimento è costituito dal criterio di riparto della giurisdizione stabilito dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. c), (Codice del processo amministrativo), che, nell'ambito della generale devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie "in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi", enuclea le controversie "concernenti indennità, canoni e corrispettivi in genere" attribuite invece alla giurisdizione del giudice ordinario. Su tale questione questa Corte è intervenuta con ripetute pronunce affermando che: i contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione, previsti dalla L.R. Calabria 24 marzo 1982, n. 7, sono qualificabili come corrispettivi, costituendo prestazioni incombenti all'Amministrazione nei confronti dei concessionari di pubblici servizi di trasporto, che trovano la loro causa nel rapporto intercorrente tra l'Amministrazione concedente ed il concessionario, e sono destinati ad indennizzare quest'ultimo di particolari costi sostenuti per la gestione. Le controversie riguardanti la loro erogazione sono pertanto sottratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di pubblici servizi: infatti, una volta che siano state fissati i criteri di determinazione della misura dei contributi spettanti, in sede di concreta erogazione non residua alcuno spazio per una valutazione discrezionale, con la conseguenza che le relative controversie, spettano alla giurisdizione del giudice ordinario (Sez. U., Sentenza n. 15216 del 04/07/2006);
in tema di sovvenzioni a concessionari di pubblico servizio di trasporto, qualora non sia in discussione la spettanza dei contributi richiesti da ditta esercente attività di trasporto locale, ma solo i criteri tecnici per la loro determinazione, è certamente di diritto soggettivo la pretesa fatta valere in giudizio dalla parte che assume di essere creditrice, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (Sez. U., Ordinanza n. 27618 del 21/11/2008);
"è sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice ordinario le volte in cui non siano ravvisabili nel procedimento di accertamento momenti di ponderazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco...sussiste la giurisdizione (ordinaria) perchè gli atti della Regione sono ricognitivi dei presupposti della erogazione e non mai discrezionali" (Sez. U. n. 20546 del 2013 pag. 4 motivazione);
circa i poteri del giudice ordinario munito di giurisdizione in materia, questa Corte ha ulteriormente precisato che, nelle controversie per la corresponsione di indennità, canoni o corrispettivi relativi a concessioni di pubblici servizi, rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario ex art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., ove la P.A. concedente eccepisca che la domanda di pagamento non sia dovuta in tutto o in parte in ragione dell'esistenza di un proprio provvedimento autoritativo, adottato sulla base di una previsione normativa, il giudice ordinario ha un potere di accertamento incidentale limitato alla sola esistenza di tale atto, nonchè al rilievo dell'eventuale non riconducibilità a quest'ultimo del comportamento tenuto dalla P.A., ma non può, invece, sindacare la validità ed efficacia del provvedimento, sia perchè il potere di disapplicazione della L. n. 2248 del 1865, ex art. 5, all. E, è esercitabile unicamente nei giudizi tra privati, sia perchè l'accertamento sulla materia oggetto dell'eccezione della P.A. è riservato alla giurisdizione amministrativa esclusiva, estesa anche alle situazioni di diritto soggettivo, ciò che impedisce comunque di giustificare il potere di disapplicazione assumendone come oggetto l'esercizio in funzione della tutela del diritto soggettivo vantato con la domanda. (Sez. U -, Sentenza n. 28053 del 02/11/2018) » (cfr. Cass. Sez. Unite, n. 14235 dell’8 luglio 2020).

8.4. E i principi di cui si è dato conto sono stati ormai più volte confermati dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha altresì osservato che « la domanda giudiziale dell’impresa concessionaria di servizi di trasporto pubblico volta a ottenere l’adeguamento dei contributi pubblici secondo il criterio dei costi effettivamente sostenuti, anziché dei costi standardizzati o forfetari, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario e non alla giurisdizione del giudice amministrativo, non ricorrendo elementi di discrezionalità amministrativa, bensì parametri normativi predeterminati, in relazione ai quali la concessionaria risulta titolare di un diritto soggettivo. La Suprema Corte è pervenuta a tale conclusione avuto riguardo al contenuto della disciplina normativa ivi applicata, ossia all’art. 6 del Regolamento 1191/69/CEE che contempla un vero e proprio “diritto (soggettivo) alla compensazione” (in questo senso si è anche pronunciata Cass., sez. un., 22 aprile 2013, n. 9690, relativamente alla domanda di annullamento di delibera di riparto dei fondi e conseguente richiesta di condanna al pagamento delle differenze dovute in favore dei concessionari di servizi di autotrasporto;
analogamente sez. un., n. 15216 del 2012)» (cfr., in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 8.08.2014, n. 4252) .

9. Il Tribunale, in conclusione, rileva allora che l’eccezione dell’Amministrazione è suffragata da un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non sussistono ragioni per discostarsi.

10. Le suesposte considerazioni valgono quindi a escludere la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo sulle vicende di causa, che dovranno pertanto essere conosciute del Giudice ordinario, innanzi al quale la causa andrà riassunta ai fini della traslatio judicii ex art. 11 cod. proc. amm. entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

11. Le spese di lite, in considerazione della natura meramente processuale della presente decisione e dell’andamento processuale, possono essere integralmente compensate tra le parti in causa.