Pubblicato il 27/11/2020

N. 05585/2020 REG.PROV.COLL.

N. 06313/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6313 del 2015, proposto da
Ico Sud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, alla via Toledo n. 323;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C e F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, alla piazza G. Rodino' n. 18;

per il risarcimento del danno

conseguente al colposo comportamento della stazione appaltante, così come concretizzatosi nell’illegittimo provvedimento prot. n. 47659 del 15.9.2015, di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in favore della ICO SUD con nota prot. 44981 del 1.9.2015, relativamente alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di esecuzione di lavorazioni meccaniche e di carpenteria su componenti metallici nonché eventuale fornitura di particolari metallici e di piccola minuteria per l'IMC ETR di Napoli della Divisione Passeggeri Long Haul di Trenitalia S.p.A.;

previo accertamento

della illegittimità dei seguenti atti: 1) nota della Trenitalia S.p.A., prot. n. 47659 del 15.9.2015, di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in favore della ICO SUD;
2) Nota della Trenitalia S.p.A., prot. n. 50422 del 29.9.2015, di segnalazione dell’operatore economico all’ANAC;

nonché per l’accertamento

della nullità/annullabilità della clausola escludente inserita nella lex specialis a pag. 4 del modello di domanda di partecipazione (allegato al bando) laddove prevede la esclusione per falsa dichiarazione in caso di omessa dichiarazione dell’esistenza di sentenze depenalizzate ovvero soggette al beneficio della non menzione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2020 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso del 3.5.2015, Trenitalia S.p.A. indiceva pubblica procedura per l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto l’affidamento del “ Servizio di esecuzione di lavorazioni meccaniche e di carpenteria su componenti metallici nonché eventuale fornitura di particolari metallici e di piccola minuteria per l’IMC ETR di Napoli della Divisione Passeggeri Long Haul di Trenitalia S.p.A. ”, per la durata di dodici mesi, rinnovabile per ulteriori dodici mesi.

1.1. La società ricorrente presentava domanda di partecipazione alla gara, utilizzando il modello di cui all’allegato A del bando, nella quale si indicavano i nominativi dell’amministratore unico e del direttore tecnico, espressamente dichiarando, tra l’altro, che nei confronti di tali ultimi soggetti “ non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. ”.

1.2. All’esito della gara, la ricorrente risultava aggiudicataria, giusta provvedimento dell’1.9.2015.

1.3. Tuttavia, con successivo provvedimento del 15 settembre 2015 la resistente società revocava la già disposta aggiudicazione, attesa la emersione a carico del direttore tecnico della ricorrente di due condanne penali, non menzionate nella domanda di partecipazione, consistenti in:

- un decreto penale del G.I.P. di Napoli, divenuto esecutivo il 7/7/1994 per i reati di furto continuato e frode dell’imposta erariale sul consumo di gas ed energia elettrica, con applicazione di una multa e beneficio della non menzione;

- sentenza del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Afragola, divenuta irrevocabile il 2.3.2004, per il reato di omissione di lavori in edifici che minacciano rovina, reato per il quale era stata applicata un’ammenda.

1.4. Con il ricorso in esame, notificato a partire dal 16 dicembre 2015, la ricorrente esperiva azione risarcitoria volta, previo accertamento della illegittimità della revoca della aggiudicazione nonché della nullità della clausola escludente inserita nella lex specialis a pag. 4 del modello di domanda di partecipazione, al riconoscimento della responsabilità della intimata società, ed al ristoro dei danni conseguentemente ritratti, consistenti nel:

- lucro cessante, id est nell’utile non ritratto a cagione del mancato conseguimento dell’appalto, nella misura del 10% dell’importo offerto;

- danno curriculare, nella misura del 5% dell’importo a base di gara;

- danno all’immagine, costituito dal “ danno recato all’operatore economico che a seguito un’illegittima revoca dell’aggiudicazione vede pregiudicata la partecipazione ad altre gare del settore ”, da liquidarsi in via equitativa.

1.5. La ricorrente lamentava, in particolare:

- la omessa comunicazione di avvio del procedimento, che avrebbe peraltro sostanzialmente conculcato le guarentigie difensive spettanti alla aggiudicataria, impedendole di formulare apposite deduzioni volte alla emersione della insussistenza di una dichiarazione mendace, della assenza di un contegno negligente, della ininfluenza dei reati contestati rispetto alla affidabilità professionale della ricorrente;
circostanze, queste, rappresentate solo in sede giurisdizionale e avanti all’Anac che, non a caso, avrebbe archiviato il procedimento sanzionatorio ex art. 38, comma 1- ter , d.lgs. 163/06 (con atto del 28 dicembre 2016) “ aderendo in toto alle prospettazioni dell’odierna ricorrente ”;

- in ogni caso, la insussistenza di una dichiarazione mendace, resa sulla scorta di un certificato del casellario giudiziale intestato alla persona del direttore tecnico e recante la dicitura “nulla”, nonché di due negativi certificati carichi pendenti dell’11.10.2006 e del 21.9.2015;

- la illegittimità della clausola del bando (pag. 4 del modello di domanda allegato al bando) ove interpretata nel senso di legittimare la esclusione anche nel caso –ricorrente nella specie- di condanne per reati depenalizzati ovvero rese con il beneficio della non menzione;
e, invero, nella fattispecie si verterebbe in tema di fatti di lievissima entità, commessi in epoca risalente, oggetto in un caso di depenalizzazione e nell’altro di estinzione.

1.6. Si costituiva Trenitalia s.p.a. che, in via preliminare, eccepiva la inammissibilità della domanda risarcitoria per mancata impugnazione del provvedimento di revoca della aggiudicazione, concludendo in ogni caso per la sua infondatezza, non essendo risarcibile il danno lamentato in quanto evitabile con l’uso della ordinaria diligenza ex art. 1227 c.c. ( id est , con la tempestiva impugnazione dell’atto lesivo) e, in ogni caso, a cagione della legittimità dell’ actio posta in essere dalla stazione appaltante.

1.7. La causa, al fine, illustrate le ispettive posizioni con memorie illustrative e atto di replica, veniva introitata per la decisione all’esito della pubblica udienza del 14 ottobre 2020.

DIRITTO

2. La domanda risarcitoria veicolata con il ricorso, che prescinde dalla impugnazione e dalla caducazione del provvedimento di revoca della aggiudicazione, benchè ammissibile, non è fondata.

2.1. Va, all’uopo e in via liminare, disvelata la evanescenza della preliminare eccezione di inammissibilità formulata dalla resistente società.

2.1.1. E’ noto che il codice del processo amministrativo, ponendo fine alla disputa di inizio secolo tra i due massimi Consessi giurisdizionali –Consiglio di Stato e Corte di Cassazione- ha espressamente riconosciuto la possibilità di proporre in via autonoma domanda di risarcimento dei danni ritratti dalla actio amministrativa (art. 30, c.p.a.), nel termine decadenziale di 120 giorni (decorrenti dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento de il danno deriva direttamente da questo), con l’accertamento incidenter tantum della legittimità dell’atto amministrativo, che digrada in uno degli elementi del fatto illecito generatore della responsabilità, al pari degli altri ex art. 2043 c.c. (evento dannoso, elemento soggettivo, nesso di causalità).

2.1.2. Il superamento della cd. “pregiudiziale amministrativa”, con i termini di poi riconosciuti per l’esercizio della autonoma azione di risarcimento (termine prescrizionale di cinque anni;
termine decadenziale di 120 giorni contemplato dal c.p.a.), è valso esclusivamente ad ampliare le possibilità di tutela del privato, non più costretto a chiedere la tutela in forma specifica (caducatoria) ma libero di “scegliere” l’esperimento, autonomo, di quella per equivalente pecuniario.

2.1.3. La espressa previsione normativa della autonomia della azione di risarcimento dei danni da attività provvedimentale (artt. 7, comma 4, e 30, c.p.a.), si inscrive giustappunto nella logica di assegnare la massima preminenza alla volontà della parte e, dunque, alla sua libera electio circa le tecniche di tutela reputate maggiormente idonee a soddisfare i propri interessi e a reintegrare la propria sfera giuridica, lesa dall’ agere illegittimo della P.A. (