Pubblicato il 11/05/2021

N. 00329/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00021/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 21 del 2021, proposto da I Colori società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Foligno, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S P e D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Chiara Valentini in Perugia, piazza Italia, 11;
Centrale Unica di Committenza Com. di Foligno e Valtopina non costituito in giudizio;

nei confronti

Dinamica cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Anelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
RTI Social Servizi con mandataria Social Servizi e mandante Mameri, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento,

previa domanda cautelare,

- della Determinazione dirigenziale n. 1716 del 4.12.2020 di aggiudicazione definitiva dell’affidamento dei servizi di assistenza scolastica - cig 8066448378 comunicata in data 9.12.2020

nonché, per quanto possa occorrere:

- della nota prot. 77251 del 23.12.2020 nella parte in cui “si evidenzia che la generica locuzione formulata nella corrispondenza inviata il 15 u.s. relativa a “tutta la documentazione relativa al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta della Dinamica” non è stata formulata in modo idoneo a consentire l’accesso ad ulteriore documentazione”;

- della nota prot. 282 emessa dal Comune di Foligno il 4.01.2021;

- di tutti gli altri atti, anche quelli non ancora conosciuti, trasmessi alla ricorrente con nota prot. 77251 della Dirigente Servizi Scolastici del Comune di Foligno in data 23.12.2020, relativi al subprocedimento di verifica sulla congruità dell’offerta presentata dalla Dinamica, disposto dal Comune di Foligno in adempimento di quanto disposto dalla sentenza n. 491/2020 T.A.R. Umbria, in particolare delle note:

prot. n. 68233 del 16.11.2020 Comune di Foligno;

prot. n. 71843 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71941 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71941 ALL. 1 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71941 ALL. 2 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71941 ALL. 3 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71941 ALL. 4 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71943 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71944 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n.71945 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71946 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71947 del 1.12.2020 Dinamica;

prot. n. 71949 del 1.12.2020 Dinamica;

nonché, per quanto possa occorrere, per l’annullamento:

- di tutti i verbali e gli atti di gara e particolarmente delle seguenti note:n. prot. 15706 del 6.3.2020 firma RUP;

delle note:

n. prot. 23703 del 28.4.2020 firma RUP;

n. prot. n. 20480 del 8.4.2020 firma Dirigente SA;

Dinamica n. prot. arrivo 14915 del 4.3.2020;

Dinamica n. prot. arrivo 16194 del 10.3.2020;

Dinamica n. prot. arrivo 22773 del 22.04.2020;

- di ogni altro atto prodromico, conseguenziale e comunque connesso, ivi compresi tutta la corrispondenza con la ricorrente e particolarmente delle seguenti note:

n. prot. 201186 del 6.4.2020 firma Dirigente;

n. prot. 22025 del 16.4.2020 firma Dirigente;

n. prot. 24046 del 30.4.2020 firma Dirigente;

n. prot. 24376 del 5.5.2020 firma Dirigente;

- dei chiarimenti forniti dalla Stazione Appaltante in sede di gara mediante FAQ;

- di tutte le offerte tecniche ed economiche e della documentazione amministrativa ad esse relative del RTI Social Servizi/Mameri e della Dinamica coop. sociale;

- della lex specialis laddove non menziona il livello contrattuale di inquadramento del personale da impiegare;

- della lex specialis nella parte in cui non specifica la necessità di previsione dei costi aziendali e di manodopera relativi ai servizi di miglioria oggetto di proposte tecnica e del relativo punteggio;

con conseguente dichiarazione di inefficacia di eventuali contratti conclusi dal Comune di Foligno con la società aggiudicataria, nonché per la condanna al risarcimento, in forma specifica o per equivalente, del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati ed in ogni caso, in via meramente subordinata, la riedizione della procedura di gara stante il pacifico interesse strumentale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foligno e della Dinamica cooperativa sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2021 la dott.ssa Daniela Carrarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Foligno, quale centrale di committenza tra i Comuni di Foligno e Valtopina, ha bandito una gara per l’affidamento dei servizi di assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale degli alunni disabili in ambito scolastico e di assistenza e di vigilanza dei bambini durante il trasporto scolastico, per un valore stimato di euro 2.433.215,20, da aggiudicarsi mediante procedura aperta con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di max 80 punti per l’offerta tecnica e max 20 punti per quella economica.

Entro la scadenza del 17 dicembre 2019 pervenivano le offerte di dieci operatori economici e, in data 9 gennaio 2020, si teneva la prima seduta della commissione con l’avvio delle operazioni di gara.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche, veniva stilata la graduatoria provvisoria, che vedeva al primo posto Dinamica cooperativa sociale (80,25 punti, di cui 62,07 per l’offerta tecnica e 18,18 per l’offerta economica), al secondo il RTI Social Servizi soc. coop./Mameri soc. coop. onlus (78,90 punti, di cui 60,80 per l’offerta tecnica e 18,10 per l’offerta economica) ed al terzo I Colori coop. soc. (75,63 punti, di cui 66,03 per l’offerta tecnica e 9,6 per l’offerta economica).

Con missiva del 6 aprile 2013, il Dirigente dell’Area Cultura, turismo formazione e sport - servizi scolastici del Comune di Foligno, in riscontro alla nota de I Colori del 16 marzo 2020, con cui era stata segnalata l’anomalia delle offerte delle prime due graduate, rispondeva che l’Amministrazione non era tenuta ad effettuare la verifica circa l’anomalia delle offerte dei due operatori economici, in quanto nessuna di tali offerte presentava « sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara ».

All’esito della verifica dell’entità dei costi della manodopera dichiarati dal concorrente collocato al primo posto in graduatoria, ritenuti esaustivi i giustificativi forniti dalla Dinamica, con determinazione dirigenziale n. 525 del 30 aprile 2020, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura.

Con un primo ricorso n.r.g. 290 del 2020, la società cooperativa sociale I Colori ha impugnato gli atti della procedura di gara, chiedendone l’annullamento con conseguente concessione della tutela in forma specifica, consistente nell’aggiudicazione dei servizi de quibus in proprio favore, previa dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, condanna della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti.

Con sentenza n. 491 del 6 novembre 2020, questo Tribunale amministrativo regionale ha accolto in parte il gravame con riferimento alle doglianze relative al mancato rilievo della insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, affermando l’obbligo dell’Amministrazione di procedere allo svolgimento del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta formulata da Dinamica e di assumere le conseguenti determinazioni in ordine all’aggiudicazione della gara. In particolare, ribadito che « la giurisprudenza ritiene che l’amministrazione dispone di ampia discrezionalità in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio o mancato esercizio non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto », questo T.A.R. ha ritenuto che « dalle deduzioni di parte ricorrente possono desumersi elementi che, quanto meno, avrebbero dovuto essere oggetto di specifico vaglio da parte della Stazione appaltante. In sede di doverosa verifica dei costi della manodopera, la Stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere giustificazioni in ordine all’azzeramento delle ore non lavorate relative a voci specificamente esposte nelle tabelle ministeriali, quali quelle dedicate alle assemblee sindacali, al diritto allo studio, alla formazione professionale ed alla formazione e ai permessi per i rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza ex d.lgs. n. 81/2008.... Nessuna indagine risulta essere stata condotta con riguardo alla giustificatezza della mancata considerazione delle assenze stimate dalle tabelle ministeriali per la partecipazione alle assemblee sindacali, per l’esercizio del diritto allo studio e per i permessi per i rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza. In relazione alla formazione professionale ed in materia di sicurezza, poi, non è chiaro dalle giustificazioni rese da Dinamica se le modalità di fruizione della formazione da parte dei lavoratori, come indicate dalla concorrente, siano tali da determinare l’azzeramento delle ore che, in ipotesi, dovrebbero essere a tal fine riconosciute ai dipendenti. Sebbene si tratti di singole voci, e pur nella consapevolezza che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta, ma mira ad accertare se in concreto quest’ultima sia, nel suo complesso, attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2020, n. 5215), deve rilevarsi che la difesa della ricorrente ha argomentato, depositando a tal fine una perizia giurata, che la sola considerazione delle voci delle ore non lavorate omesse avrebbe portato ad uno squilibrio dell’offerta fino a farla divenire in perdita. Su questo aspetto l’Amministrazione resistente non ha specificamente controdedotto. Alla luce delle suesposte considerazioni, deve dunque ritenersi che il mancato svolgimento, da parte della Stazione appaltante, del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta a partire dalle indicazioni relative al costo del personale rappresentate dalla cooperativa aggiudicataria sia affetto da irragionevolezza, determinandosi così la necessità dell’annullamento degli atti impugnati a partire dal verificarsi della ritenuta illegittimità e del conseguente avvio del procedimento di verifica ». La sentenza non è stata gravata.

Con la nota prot. 68233 del 16 novembre 2020, l’Amministrazione comunale richiedeva alla Dinamica, « la trasmissione di specifiche e dettagliate giustificazioni relative alla congruità dell’offerta », in special modo in ordine « all’azzeramento delle ore non lavorate relative a voci specificamente esposte nelle tabelle ministeriali, quali quelle dedicate alle assemblee sindacali, al diritto allo studio, alla formazione professionale ed alla formazione dei permessi per i rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza ex d.lgs. n. 81 del 2008 » ovvero alla « mancata considerazione delle assenze stimate dalle tabelle ministeriali per la partecipazione alle assemblee sindacali, per l’esercizio del diritto allo studio per i permessi dei lavoratori per la sicurezza », nonché chiarimenti sulle modalità di fruizione della formazione tramite Foncoop.

Con Determinazione dirigenziale n. 1716 del 4 dicembre 2020, il Comune di Foligno, dato atto dello svolgimento del procedimento di verifica e delle otto comunicazioni relative alla giustificazioni inviate a mezzo pec dall’odierna controinteressata, disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara in capo alla Dinamica cooperativa sociale, richiamando i precedenti atti per quanto attiene al piazzamento delle altre concorrenti.

2. Avverso il citato provvedimento di aggiudicazione, nonché avverso gli altri atti citati in epigrafe, è insorta nuovamente la società cooperativa sociale I Colori, articolando otto motivi di censura rubricati come segue:

i. violazione e falsa applicazione degli artt. 23 comma 16 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza;
difetto di istruttoria;
elusione sentenza T.A.R. n. 491 del 2020 con conseguente nullità ex art. 21 septies l. n. 241 del 1990;

ii. violazione e falsa applicazione degli artt. 94, 95, 96 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere;
difetto assoluto di istruttoria;
irragionevolezza e illogicità;
travisamento dei fatti;
insostenibilità dell’offerta;
irragionevolezza violazione di legge ex art. 97 Cost., art. 3 Cost., art. 95, 97 e 83 d.lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere per sviamento, eccesso di potere per manifesta illogicità e disparità di trattamento;
violazione della par condicio ;

iii. violazione del principio dell’utile necessario;
violazione dell’art. 95, 97 e 83 d.lgs. n. 50 del 2016 recante i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
violazione art. 23 d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione e falsa applicazione art. 18 disciplinare di gara;
violazione art. 10 capitolato;
irragionevolezza violazione di legge ex art. 97 Cost., art. 3 Cost., eccesso di potere per sviamento, eccesso di potere per manifesta illogicità e disparità di trattamento;
violazione della par condicio;

iv. violazione e falsa applicazione dell’artt. 9 e 10 capitolato speciale di gara;
violazione art. 24 disciplinare;
violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 30 d.lgs. n. 50 del 2016;
inidoneità dell’offerta in relazione al livello di inquadramento del personale;
eccesso di potere per ingiustizia manifesta;

v. violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 30 e 50 d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione della par condicio;
violazione e omessa applicazione linee guida