TAR Bologna, sez. II, sentenza 2021-04-02, n. 202100343

Pubblicato il 02/04/2021

N. 00343/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00380/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 380 del 2016, proposto da
Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G S, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. Emilia Romagna in Bologna, via D'Azeglio, 54;

contro

Comune di Pavullo nel Frignano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G F, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Vanni in Bologna, via Farini 30;

Sportello Unico per le Attività Produttive, Regione Emilia Romagna, Provincia di Modena non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensiva

a) del provvedimento del 21 marzo 2016, privo di numero di protocollo, successivamente comunicato, reso dal Responsabile dello Sportello Unico Attività Produttive del Comune di Pavullo nel Frignano, recante l'annullamento in autotutela del permesso a costruire e dell'autorizzazione perfezionatasi ai sensi dell'art.87, comma 9 del D.Lgs 259/03, sulla istanza di autorizzazione presentata dalla Wind Tlc in data 9 giugno 20015, per l'istallazione di un impianto di telecomunicazione a servizio della rete nazionale di telefonia da realizzare in via Montepietro;

di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresa:

b) l'art.37, comma 11, del Piano strutturale Comunale, nonché ove occorra l'art.

3.4.8. del RUE vigente, come modificato con la Variante n. 1/2015 adottata con deliberazione di C.C. n. 45 del 31 ottobre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pavullo nel Frignano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 23 marzo 2021 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con il ricorso in esame Wind Telecomunicazioni s.p.a. (poi Wind Tre s.p.a.) ha impugnato il provvedimento del Comune di Pavullo nel Frignano di annullamento in autotutela dell’assenso tacito formatosi sull’istanza presentata ex art. 87 d.lgs 259/2003 di autorizzazione unica per la realizzazione di stazione radio base, motivato dal contrasto dell’intervento con l’art.

3.7 del PSC, in base al quale non è in ogni caso ammessa (per quel che qui interessa) la localizzazione di nuovi impianti di telefonia mobile in parti del territorio pavullese “soggette ad alcuni vincoli” tra cui gli “Ambiti di persistenza di peculiari relazioni paesaggistiche del territorio pavullese e linee d’interconnessione visiva”di cui all’art.

2.16 delle NTA del PSC.

A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto motivi così riassumibili:

I)Violazione degli art. 86 c. 3, 87 e 90 del d.lgs. 259/2003, dell’art. 9 L.R. 30/2000, della legge 36/2001;
Violazione del

DPCM

8.7.2003, dell’art. 3 L.241/90;
eccesso di potere sotto vario profilo, violazione del “giusto procedimento”: sarebbe illegittima la norma di piano presupposta, parimenti gravata, in quanto introduttiva di un divieto generalizzato non di valenza urbanistica di realizzazione di impianti quale quello di specie aventi valore “ ex lege ” di pubblica utilità.

II) Violazione dell’art. 21-nonies L.241/90, dell’art. 9 L.R. 30/2000, difetto di motivazione: difetterebbero i presupposti per l’esercizio dell’autotutela con funzione di riesame, non dando conto l’Amministrazione delle ragioni che l’hanno indotta ad annullare l’autorizzazione formatasi per silenzio assenso;

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies L.241/90, violazione del buon andamento, del “giusto procedimento” e della conservazione degli atti giuridici: l’Amministrazione non avrebbe verificato prima di procedere all’annullamento d’ufficio la sussistenza degli elementi per poter convalidare l’autorizzazione tacita.

IV) Violazione del d.lgs. 259/2003 e delle disposizioni comunitarie in materia;
mancata disapplicazione della illegittima disposizione regolamentare: il Dirigente comunale avrebbe dovuto disapplicare la norma regolamentare presupposta illegittima ovvero l’art.

3.7 del PSC.

Si è costituito in giudizio il Comune di Pavullo nel Frignano, eccependo in rito l’inammissibilità del ricorso per mancata diretta impugnazione del PSC approvato nel 2009. Nel merito ha rilevato in sintesi:- il carattere non generalizzato del divieto posto dal PSC riguardante parti ben determinate del territorio comunale ovvero il nucleo di Montebonello, i Boschi di Monzone, la dorsale di Montecuccolo, il Castrum Feronianum ed il Monte Pietro;
- sarebbe comunque garantita la copertura del servizio nel territorio comunale;- l’Amministrazione non potrebbe procedere alla disapplicazione di un proprio atto amministrativo asseritamente illegittimo, per altro privo di natura regolamentare.

Alla camera di consiglio del 28 giugno 2016 con ordinanza n. 196/2016 ampiamente motivata (e non appellata) è stata respinta la domanda incidentale cautelare “essendosi il Comune limitato, sebbene agendo in autotutela, ad applicare la disciplina con cui esso ha inteso regolare l’uso del territorio senza che siffatta disciplina preveda la limitazione alla localizzazione degli impianti di telefonia per intere porzioni del territorio comunale. Rilevato, infatti, che sul territorio comunale sembrerebbero sussistere ampie zone, parimenti utili a soddisfare l’interesse della ricorrente, in cui la localizzazione di un’antenna SRB sarebbe consentita dalla disciplina urbanistica di cui il Comune è dotato, ben potendo le parti, in spirito di leale collaborazione, procedere concordemente all’individuazione di un sito alternativo;
Verificato che è trascorso un breve lasso di tempo fra la formazione del titolo per silentium e l’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento, durante il quale non è stata intrapresa alcuna attività costruttiva”

In prossimità della discussione nel merito le parti hanno depositato memorie e precisato le proprie conclusioni.

Parte ricorrente, in particolare, ha rappresentato come il vincolo in questione non derivi dal d.lgs 42/2004 ma dal Piano comunale e che l’installazione degli impianti “ de quibus ” sarebbe consentita anche in zone vincolate ai sensi del citato d.lgs. 42/2004;
la norma di Piano presupposta sarebbe “potenzialmente” in grado di impedire la concreta diffusione della rete sul territorio comunale, con un divieto di fatto assoluto e insuperabile.

Il Comune resistente, di contro, ha insistito per l’infondatezza della pretesa azionata.

All’udienza pubblica smaltimento del 23 marzo 2021 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento del 21 marzo 2016 con cui il Comune di Pavullo del Frignano ha disposto l'annullamento in autotutela del silenzio assenso formatosi ex art. 87 del d.lgs. 259/2003 sulla domanda di autorizzazione unica presentata dalla ricorrente il 9 giugno 2015 volta all'installazione di una stazione radio base nel territorio comunale, in via Montepietro.

A motivo dell’autotutela l’Amministrazione ha indicato la violazione dell’art.