TAR Bari, sez. I, sentenza 2011-07-29, n. 201101201

N. 01201/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01657/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1657 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla CO.GE.RI. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. G D P, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Paparella in Bari, via G. Modugno, 20/B;

contro

Comune di Castelnuovo della Daunia, rappresentato e difeso dall’avv. V G, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Ruberto in Bari, viale della Repubblica, 115;

nei confronti di

Favellato Claudio s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. A L, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento n. 88 del giorno 8 ottobre 2009 del Responsabile del servizio dell’Ufficio Tecnico del Comune di Castelnuovo della Daunia, di aggiudicazione definitiva dei “Lavori di consolidamento Località Cirnelli Castelnuovo - Lucera”;

- di tutti i verbali della gara e specificamente dei verbali del 15 giugno, 14 luglio, 9 settembre, 17 settembre e 25 settembre 2009;

- del provvedimento di nomina della Commissione di gara;

- del provvedimento prot. n. 3995 del 18 settembre 2009, emesso dal Comune di Castelnuovo della Daunia di comunicazione alla ricorrente della sua esclusione dalla procedura di gara;

- del verbale di gara del 25 settembre 2009, con il quale è stata effettuata l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto di lavori di cui si tratta all’Impresa Favellato Claudio s.p.a.;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, compresi il bando di gara, il disciplinare, il capitolato e tutti gli allegati ed i relativi provvedimenti d’indizione ed approvazione della gara;

quanto al ricorso per motivi aggiunti notificato in data 13 novembre 2009, per l’annullamento

- del processo verbale di consegna in via d’urgenza del 13 ottobre 2009 a firma del direttore dei lavori, ing. Michele De Rosa, e del procuratore speciale dell’impresa appaltatrice;

- del provvedimento prot. n. 4303 del 13 ottobre 2009, emesso dal Comune di Castelnuovo della Daunia, recante l’attestazione d’immediata esigibilità dei lavori a firma del Responsabile del procedimento e del procuratore speciale dell’impresa appaltatrice;

- nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresi il bando di gara, il disciplinare, il capitolato e tutti gli allegati ed i relativi provvedimenti d’indizione ed approvazione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castelnuovo della Daunia e della Favellato Claudio s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il dott. F C e uditi per le parti i difensori, avv.ti V A P, su delega dell’avv. G D P, V G e I L, su delega dell’avv. A L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara del 27.4.2009 prot. n. 2147 il Comune di Castelnuovo della Daunia, a seguito del finanziamento della Regione Puglia (delibera di Giunta regionale n. 2104 del giorno 11.11.2008), avviava una procedura aperta per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori concernenti il consolidamento in località Cirnelli della strada provinciale n. 6 Castelnuovo - Lucera.

Il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante (punto IV.2 del bando di gara e Sez. II del disciplinare di gara) era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei seguenti criteri:

1) offerta economica;

2) proposte migliorative rispetto al progetto esecutivo;

3) misure per la riduzione dell’impatto dei lavori;

4) tempo di esecuzione dei lavori.

Alla procedura di gara partecipava anche la CO.GE.RI. s.r.l., presentando un progetto con una serie di migliorie volte - secondo la prospettazione di parte ricorrente - al perfezionamento tecnologico e funzionale dell’opera da realizzare ed a garantire una prolungata durevolezza della stessa.

Successivamente, con provvedimento prot. n. 3995 del 18.9.2009 il Responsabile unico del procedimento del Comune di Castelnuovo della Daunia comunicava alla CO.GE.RI. s.r.l. la sua esclusione dalla procedura di gara, adducendo la seguente motivazione: “Tra le proposte migliorative il concorrente propone la realizzazione di una paratia a monte della strada tra le sezioni 39 e 41 in sostituzione della gabbionata già esistente del tutto simile a quella prevista dal progettista a valle della strada. La Commissione ritiene che tale intervento esula dall’area di competenza comunale in quanto modificatore di opere già realizzate da altro ente. Ne consegue che la modifica proposta costituisce variante al progetto base. Inoltre, la Commissione rileva la previsione di realizzazione di trincee drenanti, con relativi pozzetti d’ispezione, sia in aree oggetto di esproprio sia in aree oggetto di sola occupazione temporanea, non suscettibili di modificazioni permanenti”.

La gara veniva aggiudicata in via definitiva alla controinteressata Impresa Favellato Claudio s.p.a. per un ribasso del 5,25% sul prezzo posto a base di gara.

La CO.GE.RI. s.r.l. impugna con il ricorso introduttivo il provvedimento n. 88 dell’8.10.2009 di aggiudicazione definitiva ed il menzionato provvedimento di esclusione prot. n. 3995 del 18.9.2009, oltre che tutti gli altri atti della gara (verbali di gara indicati in epigrafe;
provvedimento di nomina della Commissione di gara;
aggiudicazione provvisoria;
bando di gara;
disciplinare;
capitolato;
tutti i relativi allegati).

Rileva parte ricorrente che la propria offerta è quella con il miglior ribasso;
che la paratia a monte proposta rappresenta, diversamente da quanto sostenuto dalla Commissione di gara, una miglioria del progetto e non già una variante;
che l’intero intervento oggetto dell’appalto è finalizzato alla salvaguardia di un’opera e di manufatti rientranti nella competenza di altro ente, trattandosi di un intervento di consolidamento volto al risanamento di un versante in frana che incombe sulla strada provinciale n. 6, di proprietà dunque della Provincia;
che quindi non è condivisibile l’affermazione secondo cui la paratia a monte proposta costituisca una variazione del progetto, essendo all’opposto un intervento necessario ed indispensabile per il raggiungimento dell’obiettivo del progetto medesimo, anche in considerazione della circostanza della presenza nella gabbionata posta a monte della strada di evidenti segni di dissesto addebitabile ad una non equilibrata spinta del versante di monte;
che conseguentemente la sostituzione della gabbionata con una paratia a monte appare essenziale per il risanamento di un’area in frana;
che la sostituzione dell’obsoleto e dissestato manufatto rappresenta indubbiamente un intervento “migliorativo e integrativo” del progetto esecutivo;
che è errata la valutazione operata dalla Commissione di gara secondo cui la miglioria proposta deve essere considerata alla stregua di una vera e propria “variante” progettuale vietata.

Evidenzia ancora la società ricorrente che la Commissione ha ritenuto causa di esclusione anche la previsione, contenuta nella propria offerta, della realizzazione di trincee drenanti con relativi pozzetti d’ispezione sia in aree oggetto di esproprio sia in aree oggetto di occupazione temporanea non suscettibili di modificazioni permanenti;
che detta valutazione della Commissione è errata in quanto nello stesso progetto posto a base di gara il progettista ha previsto di collocare i drenaggi nell’ambito di una superficie destinata all’occupazione temporanea per la quale sarà comunque necessario prevedere in futuro l’esproprio;
che la propria offerta contempla - al fine di meglio arginare il fenomeno della frana e di garantire la stabilità del tratto stradale - l’espressa previsione di drenaggi complementari;
che in ogni caso, nonostante il punto II.