Pubblicato il 29/01/2024

N. 00741/2024 REG.PROV.COLL.

N. 05306/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5306 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
D.R. MULTISERVICE S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti G D P e L Q, con domicilio digitale presso la

PEC

Registri Giustizia dei suoi difensori;

contro

REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. G C dell’Avvocatura Regionale, con domicilio eletto in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81 e con domicilio digitale presso la

PEC

Registri Giustizia del suo difensore;

nei confronti

SOCIETA’ COOPERATIVA AGRICOLTURA, TURISMO E SERVIZI MONTEMAGGIORE, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio digitale presso la

PEC

Registri Giustizia dei suoi difensori;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

a) del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 742 del 4 ottobre 2023, recante l’aggiudicazione del servizio di riqualificazione e messa in sicurezza di aree verdi, aree naturali, giardini storici e foreste di proprietà della Regione, limitatamente al lotto 3, relativo alla foresta di Roccarainola, assegnato alla Società Cooperativa Agricoltura, Turismo e Servizi Montemaggiore;

b) del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla procedura ristretta per il lotto 3, reso con verbali di gara n. 5 del 12 settembre 2023 e n. 6 del 2 ottobre 2023;

c) di tutti gli atti di gara inerenti al lotto 3, ivi inclusi i verbali di gara, l’atto di nomina della commissione giudicatrice, i chiarimenti pubblicati dalla stazione appaltante, il disciplinare, il capitolato generale, i capitolati speciali, la relazione tecnica, il quadro economico di spesa, l’avviso di procedura ristretta e l’atto di indizione della procedura ristretta adottato con decreto dirigenziale della Regione Campania n. 1018 del 30 dicembre 2022;

d) di ogni atto consequenziale, connesso e presupposto;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

e) degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;

f) della “Nota per Avvocatura” depositata in giudizio dalla difesa regionale il 23 novembre 2023;

g) del verbale di consegna del servizio sotto riserva di legge, datato 30 ottobre 2023;

h) di ogni atto consequenziale, connesso e presupposto;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica mediante, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria, ordine di aggiudicazione del contratto alla società ricorrente o, in alternativa, mediante ordine di subentro di quest’ultima nel contratto medesimo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2024 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

- la D.R. Multiservice S.r.l. (d’ora in seguito per brevità “DR”) partecipava alla procedura ristretta, indetta dalla Regione Campania e da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, finalizzata all’affidamento del lotto 3 (relativo alla foresta di Roccarainola) del servizio di riqualificazione e messa in sicurezza di aree verdi, aree naturali, giardini storici e foreste di proprietà della Regione, collocandosi al primo posto della graduatoria provvisoria stilata dalla commissione giudicatrice;

- la sua offerta, comportante un ribasso sull’importo a base di gara pari al 38,00%, veniva sottoposta a verifica facoltativa di anomalia (sulla scorta dell’incidenza del costo della manodopera per le assunzioni aggiuntive previste nell’offerta tecnica), all’esito della quale veniva esclusa dalla procedura perché ritenuta non congrua, con conseguente aggiudicazione del lotto 3 del servizio in favore della seconda classificata Società Cooperativa Agricoltura, Turismo e Servizi Montemaggiore (d’ora in seguito per brevità “ATS”);

- la DR impugna, con il ricorso principale come integrato dai motivi aggiunti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 742 del 4 ottobre 2023 limitatamente all’aggiudicazione del lotto 3, il provvedimento di esclusione reso con verbali di gara n. 5 del 12 settembre 2023 e n. 6 del 2 ottobre 2023 e gli altri atti in epigrafe confluiti nella vicenda contenziosa, contestando il giudizio di anomalia espresso dalla stazione appaltante e lamentando l’illegittimità della sua estromissione dalla procedura;

- alla domanda di annullamento è acclusa l’istanza di risarcimento del danno in forma specifica meglio individuata in epigrafe;

- la controinteressata ATS propone ricorso incidentale, con cui sostiene la doverosità dell’esclusione della DR anche per mancanza di un requisito di idoneità professionale e per indeterminatezza della sua offerta tecnica, deducendo, in via subordinata, l’indebita attribuzione a quest’ultima del punteggio relativo al personale aggiuntivo;

Rilevato che:

- per ragioni di economia processuale, vale cominciare dallo scrutinio del ricorso incidentale, essendo con tale mezzo stati introdotti motivi di esclusione della DR ulteriori rispetto a quelli presi in considerazione dalla stazione appaltante, che potrebbero incidere sulla permanenza dell’interesse a coltivare il ricorso principale come integrato dai motivi aggiunti;

- con una prima censura la ATS denuncia che la DR avrebbe comunque meritato l’esclusione dalla procedura selettiva per la carenza del requisito di idoneità professionale contemplato dall’art. 83-ter, comma 5, lett. b), del regolamento regionale n. 3/2017 (regolamento in materia di tutela e gestione sostenibile del patrimonio forestale regionale, richiamato nell’art. 5 del capitolato generale d’appalto), consistente nell’iscrizione all’albo regionale delle imprese forestali della Regione Campania;

Considerato che:

- la censura è fondata e merita accoglimento per le seguenti dirimenti ragioni: i) l’iscrizione nell’albo regionale delle imprese forestali – suddiviso in due sezioni in base all’ubicazione o meno nel territorio campano della sede legale dell’impresa – è prevista dall’invocata disposizione regolamentare quale “condizione necessaria” al fine di consentire la partecipazione degli operatori economici interessati “alle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori e servizi relativi alla gestione del patrimonio silvo-pastorale pubblico”, tra le quali rientra la procedura selettiva in questione, inerente alla manutenzione, riqualificazione e messa in sicurezza della foresta regionale di Roccarainola;
ii) ai sensi dell’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis), l’iscrizione in un albo professionale, come quello di specie, integra un requisito di idoneità professionale e non di capacità tecnica, attenendo all’abilitazione soggettiva all’esercizio di una determinata professione (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 ottobre 2022 n. 8715);
iii) il capitolato generale d’appalto, all’art. 5 (relativo alla specifica degli obblighi generali), nell’imporre ai concorrenti il rispetto del regolamento regionale n. 3/2017, sancisce in via implicita anche l’obbligo del possesso del requisito di iscrizione nell’albo regionale delle imprese forestali;
iv) ad ogni modo, la lex specialis di gara deve intendersi completata dall’art. 83-ter, comma 5, lett. b), del regolamento regionale n. 3/2017 in base al principio di eterointegrazione normativa degli atti di gara;
v) è pacifico che la DR sia priva del requisito di idoneità professionale in parola, non risultando iscritta nell’albo regionale delle imprese forestali;

- per completezza e contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della DR trattandosi di controversia per molti versi sovrapponibile a quella di odierna trattazione, giova richiamare quanto precisato dal massimo giudice amministrativo in una condivisibile pronuncia di recente intervenuta in materia di iscrizione ad albi di imprese forestali, istituiti a livello regionale: “Ed invero, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, l’iscrizione nell’Albo delle Imprese Boschive è obbligatoria per l’esecuzione dei lavori pubblici selvicolturali, di sistemazione idraulico-forestali, e per opere di imboschimento e di rimboschimento. Infatti l’art.1 co.5 della L.R. n.4/2009 recita: “5. Gli interventi pubblici forestali se non attuati per amministrazione diretta sono affidati, dall’ente pubblico competente, alle imprese iscritte all’albo di cui al comma 2” (art.1 co.2: “La Regione Puglia istituisce l’albo delle imprese per l’esecuzione dei lavori, opere e servizi in ambito forestale e delle sistemazioni idraulico forestali”). L’art.2 del R.R. n.9/2013 dal canto suo statuisce: “1. L’iscrizione all’Albo è obbligatoria per l’esecuzione: a) con fondi pubblici, di lavori, opere e servizi in ambito forestale, di lavori selvicolturali, di opere di imboschimento e di rimboschimento;
b) di operazioni di taglio boschivo anche da parte dei privati per superfici boscate superiori ad ettari 1 (uno)”. (…). I.b. Come chiarito nella delibera n. 418 del 14 settembre 2022 dell’Anac - ritualmente depositata dall’appellata nei termini di rito, ex art. 104 comma 2 c.p.a, trattandosi di delibera sopravvenuta al giudizio di prime cure - alle cui conclusioni la Sezione aderisce, ai fini della distinzione tra i requisiti di idoneità professionale e quelli di capacità tecnico-professionale rileva la circostanza che, mentre la modulazione dei secondi, nella lex specialis di gara, è rimessa alla discrezionalità - da esercitare nel rispetto dei principi di attinenza e proporzionalità - della Stazione appaltante, i requisiti di idoneità professionale, quali l'iscrizione ad un albo o ad un registro, costituiscono condizione necessaria e legittimante lo svolgimento di una certa attività, ovvero si pongono a monte del suo espletamento, sicché la previsione negli atti di gara del loro possesso (in proprio) ai fini della partecipazione costituisce un vero e proprio obbligo per la Stazione appaltante;
in tale ottica la mancata previsione negli atti di gara della richiesta del possesso di un requisito di idoneità professionale viene colmata attraverso il meccanismo dell'eterointegrazione degli atti di gara che, costituendo una deroga al principio della chiarezza, completezza degli atti di gara, quali corollari dei principi di certezza del diritto e del legittimo affidamento, è ammissibile solo in presenza di norme imperative. Pertanto, come correttamente affermato dal giudice di prime cure, le previsioni dell’art.1 co.5 della L.R. n.4/2009 e dell’art. 2 del R.R. n.9/2013, richiedenti la suddetta iscrizione, anche se non espressamente richiamate nel bando di gara - ma nel solo capitolato - devono ritenersi certamente applicabili alla procedura de qua, in forza del principio di eterointegrazione del bando, atteso il loro carattere imperativo. Più in particolare, che quanto stabilito dalle due fonti normative citate abbia portata vincolante è evincibile dalla necessità che esse assolvano ad una funzione nell’ordinamento: considerarle disposizioni derogabili e non imperative significherebbe consentire una sostanziale ed inammissibile interpretatio abrogans delle stesse. I.c. Ciò posto, l’iscrizione nel suddetto Albo, al contrario di quanto evidenziato da parte appellante, non integra un mero requisito di capacità tecnico professionale, in quanto i correlativi requisiti non sono riferibili al dato esperienziale dell’impresa, ma attengono a requisiti soggettivi dell’imprenditore, come ben evidenziato nella delibera ANAC n. 418 del 14 settembre 2022. (…). L’iscrizione nel suddetto albo, avuto riguardo anche ai requisiti personali previsti per il suo mantenimento, configura pertanto senza dubbio un requisito di idoneità professionale che rappresenta uno status, acquisito a seguito del vaglio di alcune valutazioni soggettive relative alle capacità del singolo ed, in quanto tale, non trasferibile da un operatore ad un altro (in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 9.3.2020, n. 1667 e 16.11.2020). I.d. Pertanto, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, non era possibile il ricorso all’avvalimento, ben potendosi applicare la costante giurisprudenza in materia, secondo la quale l’iscrizione in albi integra un requisito di idoneità professionale e non di capacità tecnica e pertanto non è suscettibile di avvalimento (ex multis Cons. Stato Sez. V, Sent., 09-03-2020). Invero, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l'iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente l'idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall'impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche, oltre che, come nell’ipotesi di specie, di requisiti di idoneità morale. L'avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l'impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l'espletamento dell'appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa ausiliaria;
fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cosiddetti requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cosiddetti requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento;
sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore, a partecipare alla gara d'appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n.3698). Invero, ai sensi dell'art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016, l'operatore economico può soddisfare con l'avvalimento la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), del Codice dei contratti pubblici. Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, di cui all'art. 83, comma 1, lett. a), il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell'iscrizione a specifici albi deve, invece, intendersi strettamente connesso alla capacità soggettiva dell'operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento (cfr. parere di precontenzioso ANAC n. 3 dell'11 gennaio 2017).” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 21 marzo 2023 n. 2862);

- pertanto, alla luce di quanto esposto, deve essere condivisa la tesi della necessaria esclusione della DR dalla procedura selettiva per carenza del requisito di idoneità professionale costituito dall’iscrizione nell’albo regionale delle imprese forestali, come prescritto dall’art. 83-ter, comma 5, lett. b), del regolamento regionale n. 3/2017;

Considerato, per converso, che:

- non convincono le eccezioni formulate in merito dalla difesa della DR, che di seguito si vanno a riassumere:

a) la Regione Molise, nelle more dell’istituzione dell’albo regionale delle imprese boschive, ha comunque rilasciato, in data 14 giugno 2023, alla DR un certificato di idoneità a svolgere attività forestali;

b) il regolamento regionale n. 3/2017, attuativo della legge regionale n. 11/1996, deve essere letto in armonia, pena la sua disapplicazione, con l’art. 17, comma 7, di tale testo legislativo, “il quale ha previsto l’istituzione dell’Albo e l’iscrizione al medesimo quale condizione necessaria per la partecipazione solo alle procedure selettive che hanno ad oggetto l’acquisto e l’utilizzazione dei lotti boschivi”;

c) analogamente, la prescritta iscrizione nell’albo regionale va calata all’interno del contesto normativo nazionale, e precisamente nell’ambito del d.lgs. n. 34/2018 (testo unico in materia di foreste e filiere forestali), che all’art. 10, comma 4, “attribuisce all’iscrizione valore di requisito premiale, giammai di condizione di ammissibilità per la partecipazione ad una procedura selettiva: “Costituisce titolo preferenziale ai fini della concessione in gestione delle superfici forestali pubbliche, la partecipazione di imprese iscritte negli elenchi o negli albi di cui al comma 2 ed aventi centro aziendale entro un raggio di 70 chilometri dalla superficie forestale oggetto di concessione”;

d) l’attività manutentiva del verde oggetto del lotto 3 non deve essere assistita dall’assolvimento dell’obbligo di iscrizione nell’albo regionale delle imprese forestali, giusta art. 20 del regolamento regionale n. 3/2017, “il quale afferma espressamente che non costituiscono aree boscate né gli spazi verdi urbani, né le collezioni di specie o varietà forestali destinate ad uso didattico o ricreativo, quali sono per l’appunto quelle della foresta di Roccarainola ricompresa nel Parco del Partenio”;

e) come delineato dall’art. 17, comma 7, della legge regionale n. 11/1996, il requisito dell’iscrizione nell’albo regionale delle imprese forestali è preordinato a consentire la partecipazione alle gare “aventi ad oggetto il taglio di piante per l’utilizzazione del materiale legnoso”, mentre la procedura selettiva in questione “non ha richiesto il taglio della superficie boschiva per la successiva vendita del materiale legnoso”, ma l’effettuazione di servizi di carattere diverso “finalizzati alla conservazione e valorizzazione delle piante presenti nel Parco di Roccarainola, al fine di garantirne la fruibilità da parte del pubblico”;

f) se la stazione appaltante si fosse determinata ad introdurre, nella lex specialis di gara, un requisito di idoneità professionale di tal fatta, avrebbe confezionato una clausola “illegittima e/o nulla” per contrasto con l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto “richiedere l’iscrizione all’Albo avrebbe significato imporre un requisito sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto, che avrebbe avuto l’effetto di restringere immotivatamente ed illegittimamente la platea dei concorrenti”;

g) la DR è comunque “sovra qualificata per concorrere ed eseguire la commessa oggetto di causa”, possedendo l’attestazione SOA categoria OS24 classifica V, “relativa per l’appunto anche alla “realizzazione e manutenzione del verde urbano” per importi sino a 5.165.000 di euro”;
h) ad ogni modo, anche qualora “si dovesse ritenere necessaria l’iscrizione all’albo delle imprese boschive, l’ammissione della DR risulterebbe comunque legittima”, essendosi questa “riservata di affidare l’esecuzione dei servizi forestali ad un subappaltatore qualificato ed in possesso dei necessari requisiti per la loro esecuzione, ivi inclusa l’iscrizione all’Albo regionale delle imprese boschive”;

- infatti, vale replicare nel modo seguente con riguardo ad ogni punto sopra evidenziato:

aa) il certificato di idoneità forestale rilasciato dalla Regione Molise il 14 giugno 2023, peraltro prodotto al di fuori del circuito di gara, non è idoneo a surrogare l’iscrizione all’albo regionale delle imprese forestali di cui all’art. 83-ter del regolamento regionale n. 3/2017, non solo perché riguarda un’amministrazione regionale diversa da quella campana che cura la tenuta e l’iscrizione in detto albo, ma anche perché attesta semplicemente l’idoneità della DR “ad assumere e condurre lavori di utilizzazioni boschive”, ossia lavori che permettono l’acquisizione e la fruizione del materiale boschivo mediante le ordinarie operazioni di taglio e potatura degli alberi, ambito, questo, molto più ridotto rispetto a quello dei lavori e servizi concernenti la complessiva gestione – in termini di manutenzione e valorizzazione delle essenze arboree – del patrimonio forestale pubblico, in relazione al quale opera l’iscrizione all’albo regionale in parola quale condizione necessaria per la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica;

bb) il regolamento regionale n. 3/2017, come successivamente modificato dai regolamenti regionali n. 8/2018, n. 2/2020 e n. 4/2022, è attuativo non solo della legge regionale n. 11/1996 ma anche del d.lgs. n. 34/2018, ed in particolare del suo art. 10, come chiarito dal combinato disposto degli artt. 1 e 83 del regolamento regionale in commento. Indicativo, al riguardo, è appunto l’art. 83, comma 1, di detto regolamento, che così recita: “Ai sensi delle disposizioni dell’articolo 17, comma 7, della L.R. n. 11/1996 e in attuazione del D.M. 29 aprile 2020, n. 4470 del Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali (Albi regionali delle imprese forestali) e del D.M. 29 aprile 2020, n. 4472 (Definizione dei criteri minimi nazionali per la formazione professionale degli operatori forestali) e per i fini di cui all’articolo 10, comma 1, del D.Lgs. n. 34/2018 è istituito l’Albo regionale delle imprese forestali della Regione Campania, di seguito denominato Albo, e sono stabiliti i criteri per l’iscrizione all’Albo delle imprese che eseguono lavori e forniscono servizi forestali di cui all’articolo 10, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 34/2018”. A loro volta, i primi due commi dell’art. 10 del d.lgs. n. 34/2018 così dispongono: “1. Le regioni promuovono la crescita delle imprese che operano nel settore forestale e ambientale, della selvicoltura e delle utilizzazioni forestali, nella gestione, difesa, tutela del territorio e nel settore delle sistemazioni idraulico-forestali, nonché nel settore della prima trasformazione e commercializzazione dei prodotti legnosi quali tronchi, ramaglie e cimali, se svolta congiuntamente ad almeno una delle pratiche o degli interventi di cui all’articolo 7, comma 1. Promuovono altresì la formazione e l’aggiornamento professionale degli operatori, anche al fine di garantire la tutela dell’ambiente e la salvaguardia del territorio.