TAR Catania, sez. III, sentenza 2011-07-21, n. 201101941

N. 01941/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00591/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 591 del 2010, proposto da:
Air Security Service Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. G N, con domicilio eletto presso l’avv. F C in Catania, via P. Mascagni, 10;

contro

I.A.S. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G P e F S, con domicilio eletto presso l’avv. A Si in Catania, via V. Giuffrida, 37;

nei confronti di

Cia Security Service Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. V M, con domicilio eletto presso l’avv. G N in Catania, via Papale, 26;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione del servizio annuale di vigilanza del sito IAS di Priolo Gargallo di cui al verbale di gara del 14.01.10 e dello stesso verbale di gara del 14.01.10 e di tutti gli atti conseguenziali e direttamente collegati, ivi compresa la nota del 26.2.2010, con i quali è stato affidato il servizio annuale di vigilanza del sito IAS di Priolo Gargallo alla Cia Security Service Srl.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di I.A.S. Spa e di Cia Security Service Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio, depositato in data 10 marzo 2010, la ricorrente Air Security Service S.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione in favore della Cia Security Service Srl del servizio annuale di vigilanza del sito I.A.S. di Priolo Gargallo (SR) di cui al verbale di gara del 14/01/2010.

Con unica, articolata, censura lamentava la violazione dell’art. 1del disciplinare di gara, relativo alle modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte, nonché eccesso di potere sotto svariati profili, difetto di motivazione, violazione dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi in tema di correttezza e razionalità dell'azione amministrativa.

Al riguardo la ricorrente, dopo aver richiamato il contenuto dell'articolo 1 del disciplinare di gara, deduceva, sotto un primo profilo, che illegittimamente l'aggiudicataria non era stata esclusa dalla gara, pur avendo disatteso l'obbligo di chiudere l'offerta economica nella busta “B” appositamente sigillata e timbrata, come appunto imposto dal citato articolo del disciplinare di gara

Con il secondo profilo dell'unico motivo di ricorso proposto, la ricorrente deduce che l'impresa in questione avrebbe dovuto comunque essere esclusa per carenza della documentazione relativa alla regolarità contributiva.

In particolare, la certificazione dell’ Ente Bilaterale Nazionale Vigilanza Privata (E.BI.N.VI.P.) prodotta dalla ditta in questione risultava scaduta in data 10/01/2010.

Inoltre, i versamenti contributivi in favore di detto Ente sarebbero stati effettuati (in data 20 gennaio 2010) in ritardo rispetto al termine previsto dal bando di gara (13 gennaio 2010).

Si costituivano in giudizio tanto l’I.A.S. S.p.A. (Stazione appaltante) quanto l’aggiudicataria CIA SECURITY S.r.l., i quali contestavano tutte le argomentazioni di parte ricorrente, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 427/2010 del 02/04/2010 questo TAR rigettava la domanda di sospensione degli atti impugnati.

Infine , nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il collegio ritiene il ricorso infondato sotto entrambi i profili contenuti nella censura proposta.

I. Quanto al primo profilo , occorre rilevare che il disciplinare di gara, allegato al bando, prodotto da parte ricorrente, al punto 1, relativo alle “Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte” , ha prescritto che : “i plichi contenenti l’offerta e le documentazioni, i cui lembi di chiusura (compresi quelli preincollati dal produttore) dovranno essere controfirmati e

con chiusura a ceralacca sulla quale sia impresso un sigillo a scelta dell’offerente. Sarà esclusa l’offerta contenuta in busta non controfirmata o priva di chiusura a ceralacca o con chiusura a

ceralacca priva di sigillo”.

…omissis…

“I plichi devono contenere al loro interno due buste, a loro volta sigillate , recanti l’intestazione del mittente e la dicitura, rispettivamente “A - Documentazione”;
“B- Offerta economica”.

…omissis…

“ Nella busta “B- Offerta economica” deve essere contenuto, a pena di esclusione dalla gara, la dichiarazione contenente il ribasso percentuale, …- omissis -“.

Risulta pacifico tra tutte le parti in giudizio che la controinteressata non abbia controfirmato tutti i lembi, anche quelli preincollati dal produttore, con riferimento alla busta “B”.

Tuttavia , sia la controinteressata che l'Amministrazione ritengono che, dalla piana interpretazione del disciplinare di gara, scaturiva che l'obbligo di siglare anche i lembi preincollati riguardasse solo il plico generale contenente le buste “A” e “B”.

Ebbene , il collegio ritiene di confermare l'orientamento già espresse in sede cautelare, laddove ha ritenuto che da parte della controinteressata è stata rispettata la prescrizione del disciplinare di gara circa le formalità di chiusura della busta, riferita al plico contenente le buste “A” e “B”, e non alla busta “B”.

Quanto al plico contenente le buste “A” e “B”, non viene contestato che lo stesso sia stato sigillato in conformità alle modalità prescritte dal disciplinare , a pena di esclusione.

Quanto alla busta “B”, dalla copia prodotta dalla controinteressata emerge che sui lembi di chiusura risultano apposti i sigilli a ceralacca ed a fianco di essi il timbro della S.r.l. e sopra la firma , risultando invece non seguite dette modalità con riferimento ai lembi preincollati.

Ebbene , la sanzione di “esclusione dalla gara” è stata prevista dalla richiamata disposizione del disciplinare solamente qualora sui lembi di chiusura del plico (compresi quelli preincollati dal produttore), contenente sia la busta “A”, che la busta “B”, non siano state rispettate le formalità ivi previste (controfirma dell’offerente, chiusura con ceralacca, con apposizione su quest’ultima di sigillo e controfirma).

Quanto , invece, alle due buste “A” e “B”, riposte all’interno del predetto plico, il bando non ha previsto la sanzione dell’esclusione per ogni ipotesi di inosservanza delle prescrizioni relative alla chiusura.

Soccorrono , al riguardo, i principi elaborati sulla problematica in questione dalla giurisprudenza, la quale, muovendo dal presupposto che le prescrizioni della legge di gara mirano a garantire il principio della segretezza dell'offerta e della integrità del plico, conclude nel senso che nell’ambito di una gara d’appalto i requisiti formali previsti a pena di esclusione devono essere intesi nel senso di garantire la segretezza delle offerte e la massima partecipazione alla gara (tra le più recenti , T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 05 luglio 2010 , n. 2985).

Pur in presenza di opinioni di segno opposto, occorre muovere, al fine di decidere la fattispecie all'esame del collegio, dall'esistenza, nella giurisprudenza amministrativa, di un consistente orientamento favorevole a che l'adempimento formale imposto al concorrente venga, in linea generale, limitato al lembo della busta che viene chiuso da chi la utilizza, con esclusione dei lembi preincollati dal fabbricante (cfr. ad es. Consiglio Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2946).

Ebbene , il collegio ritiene di aderire a questa linea interpretativa, avuto riguardo al contenuto concreto del disciplinare della gara in questione.

In particolare, il C.G.A., con decisione numero 683/2002 del 24.12.2002, relativa ad una sentenza di questa Sezione, ha ribadito che, in difetto di espressa comminatoria della sanzione di esclusione da parte della lex specialis, la mera inosservanza formale delle disposizioni di un bando di gara circa la sigillatura delle offerte non può comportare l'esclusione dalla procedura nei casi in cui sia stato comunque garantita la segretezza dell'offerta.

E poiché nel caso in questione non viene contestato che l'offerta della controinteressata sia pervenuta all'interno di una busta (la B), a sua volta contenuta all'interno di un plico per il quale sono state rispettate le rigorose prescrizioni del disciplinare stesso, si evince che nessun effettiva compromissione, sul piano sostanziale, vi è stato del valore (segretezza dell'offerta economica) a presidio del quale la clausola è stata apposta.

Conseguentemente , correttamente l’Amministrazione ha ammesso l'offerta in gara.

Ne consegue l'infondatezza del primo profilo di censura.

II. Si passa all'esame del secondo profilo della censura in questione.

Occorre , in proposito, rilevare che non è contestato da parte controinteressata che la stessa, al fine di rispettare la prescrizione, contenuta nel disciplinare di gara, circa la presentazione di certificazione di regolarità contributiva rilasciata dall'ente bilaterale nazionale, Ente Bilaterale Nazionale Vigilanza Privata (E.BI.N.VI.P.), ha prodotto una dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell'articolo 46 del d.p.r. n.445 del 2000, corredata da “attestazione di validazione” da parte dell'Ente resa il 14 luglio 2009 e con validità di 180 giorni.

Poiché il termine di scadenza per la ricezione delle offerte era fissato per il 13 gennaio 2010, la ditta ha altresì allegato ulteriore dichiarazione sostitutiva di certificazione, attestante la correntezza contributiva e fiscale, con la contestuale richiesta di rilascio certificazione liberatoria, in calce alla dichiarazione, trasmessa all'Ente bilaterale .

Per quanto qui possa rilevare, la controinteressata produce in giudizio la certificazione liberatoria rilasciata dall'Ente in data 16.2.2010 in esito alla richiesta di cui sopra, con autonoma certificazione in riscontro alla richiesta protocollata al numero 144/2010.

L’Ente ha pure attestato la validità della (auto) certificazione con timbro apposto in calce alla stessa, indicando la durata della validità in 180 giorni decorrenti del 16 febbraio 2010, data dell'esame del documento, in esito al ricevimento dello stesso, per il quale risulta apposto il timbro di protocollo di entrata numero144/2010 in data 4 febbraio 2010.

Detta precisazione, relativa al numero di protocollo di ingresso della (seconda) dichiarazione sostitutiva di certificazione, numero di protocollo identico sia nella certificazione liberatoria rilasciata dall'Ente (allegato 19 alla produzione della controinteressata) che nell'attestazione in calce alla dichiarazione sostitutiva di certificazione della controinteressata stessa, consente di superare l'evidente errore materiale commesso dalla ditta nell’apporre la data in calce alla dichiarazione sostitutiva di certificazione e contestuale richiesta di certificazione liberatoria, laddove è stato indicato l'anno 2009 anziché 2010 (evidente errore materiale, peraltro, non sollevato in sede di ricorso, al quale si fa cenno per compiutezza di esposizione, e che comunque avrebbe dovuto, al più, dare ingresso al potere/dovere da parte della stazione appaltante di invitare il concorrente a rettificare documentazione erronea).

Ebbene , al fine di dirimere la questione, il collegio, preliminarmente, ritiene di richiamare due pronunce di questo Tribunale.

Con la prima, e più recente, decisione, espressione di un principio generale, seppure affermato in occasione di un ricorso in materia di lavori pubblici, si è affermato che ai fini della partecipazione a gare pubbliche, l'obbligo di produzione del documento unico di regolarità contributiva deve ritenersi superato in funzione dei principi di semplificazione contenuti anche nella legislazione regionale (cfr. art. 21, l. reg. Sicilia 30 aprile 1991 n. 10), di guisa che le notizie attestate dal d.u.r.c. possono essere comunque rese oggetto della dichiarazione ex art. 77 bis, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 17 maggio 2010 , n. 6877).

Tale orientamento è stato recentemente condiviso dal C.G.A. Reg. Sic.na, in sede giurisdizionale, con decisione n. 426/11 del 14.6.2011.

Già in precedenza questa Sezione Staccata aveva reiteratamente affermato che l'art. 77 bis, d.P.R. n. 445 del 2000 che si applica in tutti i casi in cui sia prevista una certificazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione;
ne segue che le prescrizioni dei bandi e degli altri atti regolatori di gare, per la scelta del miglior contraente da parte delle pubbliche amministrazioni, vanno sempre intese nel senso che, anche se non si richiamano alla norma citata, si deve ammettere la certificazione semplificata e sostitutiva stabilita dal menzionato testo unico (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 19 giugno 2006 , n. 1020).

Muovendo da tale presupposto, questa Sezione aveva ritenuto che “va ammesso ad una gara di appalto di opere pubbliche un concorrente che ha prodotto una certificazione di regolarità contributiva antecedente rispetto alla data in cui si è svolta la gara, ma unitamente al predetto certificato ed agli altri due certificati di capacità contributiva anche dichiarazione « di essere in regola con i versamenti nei confronti degli enti previdenziali ed assistenziali Inps, Inail ed Edil Cassa », con indicazione della sede provinciale di detti enti ed il numero provinciale delle posizione con cui vi figura iscritta e copia del documento d'identità del legale rappresentante;
in quanto ciò integra il requisito di ammissione alla gara ai sensi dell'art. 77 bis, d.P.R. n. 445 del 2000 che si applica in tutti i casi in cui sia prevista una certificazione (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 11 dicembre 2006 , n. 2450).

Alla stregua dei superiori, condivisibili, principi, nel caso in esame si deve ritenere che la ditta partecipante abbia idoneamente comprovato la regolarità contributiva, giacché, pur essendo la precedente certificazione (prodotta in gara) scaduta da un giorno, la ditta ha allegato ulteriore autocertificazione ( in attesa della rilascio di nuova attestazione da parte dell’Ente Bilaterale Nazionale Vigilanza Privata), nella quale risultavano comunque indicati i dati essenziali relativi ai contratti di lavoro applicabili al personale e le coordinate bancarie dell'associazione di categoria sulla quale aveva versato i contributi, offrendo quindi all'amministrazione idonee indicazioni per eseguire eventuali verifiche d'ufficio.

Non avrebbe potuto, dunque, l'Amministrazione intimata determinarsi ad esclusione, dovendosi dare ingresso ai principi giurisprudenziali fin qui richiamati, ispirati al criterio del favor per la massima partecipazione a gare.

III. Conclusivamente, il collegio ritiene il ricorso infondato.

Tuttavia , si ritiene sussistano eccezionali ragioni per disporre l'integrale compensazione delle spese di giudizio, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie, di particolare complessità, è le oscillazioni giurisprudenziali circa le questioni di diritto affrontate tra le parti.