Pubblicato il 19/12/2016

N. 12606/2016 REG.PROV.COLL.

N. 14087/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14087 del 2015, proposto da:
Imperato S, quale titolare dell’omonima carrozzeria, Capogruppo del R.T.I. con E.P. Service, Stefanauto Autoriparazioni di Triani Maurizio e Andrea, Falangone Mario, La Fenice S.a.s., Diocleziano Silverio, De Santi Giovanni, Pagano Andrea, Arena 52 S.r.l., Micello Giovanni, rappresentato e difeso dagli Avv.ti G A e G S, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. G A in Roma, Via Sardegna n. 17;

contro

il Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , costituiti in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
l’I.N.P.S. - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , costituito in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Patrizia Ciacci, Massimiliano Morelli ed Angelo Bellaroba, con domicilio eletto in Roma, Via Cesare Beccaria n. 29;
l’I.N.A.I.L. - Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore , costituito in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Alessandra Vinci, Lorella Frasconà e Giandomenico Catalano, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due in Roma, via Pierluigi Da Palestrina n. 8;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento in data 19.10.2015, con cui è stata data comunicazione dell’esclusione del R.T.I. avente quale capogruppo la Ditta Imperato dalla gara per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli, oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 del d.lgs. 285/1992 - ambito provinciale di Lecce;

- della determina assunta in pari data dalla Commissione esaminatrice, con cui è stata pronunciata detta esclusione;

- del provvedimento del 19.10.2015 e del verbale della Commissione, nella parte in cui sono stati disposti la non aggiudicazione della gara e l’incameramento della fidejussione;

- del provvedimento di rigetto della richiesta avanzata dal R.T.I. ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Agenzia del Demanio, nonché dell’I.N.P.S. - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e dell’I.N.A.I.L. - Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2016, il Cons. R T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato sulla GURI del 30.7.2012 – serie speciale contratti, l’Agenzia del Demanio ed il Ministero dell’Interno hanno indetto la procedura negoziata per l’affidamento, in 74 ambiti territoriali, del servizio di recupero, custodia ed acquisto veicoli oggetto di provvedimento di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs. n. 285/1992.

Il Raggruppamento capeggiato dalla carrozzeria di cui è titolare il ricorrente vi ha partecipato per l’ambito territoriale di Lecce.

A seguito di verifica documentale, la Commissione esaminatrice ne ha deciso l’esclusione, per irregolarità del DURC, con riferimento alle mandanti Stefanauto S.r.l. e E.P. Service, e per la presenza di condanna definitiva ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006, in capo al socio accomandatario P C della mandante Autodemolizione la Fenice di P C e C..

Con atto del 19.10.2015, a firma del responsabile del procedimento, sono stati disposti l’esclusione e l’incameramento della fidejussione.

Con il ricorso all’esame del Collegio sono stati confutati i suindicati atti.

I motivi di ricorso dedotti sono i seguenti:

1) Violazione degli artt. 2, 7 e 10 della legge n. 241/1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento, difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia manifesta. Perplessità. Illogicità. Sviamento.

Secondo l’art. 7 della legge 241/1990, che costituisce espressione del principio generale, di derivazione comunitaria, nei procedimenti inerenti pubblici appalti, deve essere garantita ad ogni partecipante la piena, tempestiva e completa informazione su ogni decisione della stazione appaltante in ordine al procedimento stesso, finalizzata al contraddittorio ed al giusto procedimento con la parte che vi ha interesse.

Nella specie in sede di contraddittorio la parte interessata avrebbe potuto rilevare l’errore commesso dall’Istituto previdenziale nel segnalare le irregolarità con riferimento sia a Stefanauto sia ad E.P. Service, dal momento che si è provveduto al rilascio di DURC corretto, senza annotazione di irregolarità, e, per quanto riguarda la sussistenza della condanna penale, si sarebbe dimostrato che non si trattava di reati gravi e incidenti sulla moralità professionale.

2) Violazione dell’art. 38, comma. 1, lett. c, del d.lgs n. 163/2011. Eccesso di potere. Difetto assoluto di motivazione. Contraddittorietà, ingiustizia manifesta. Perplessità. Illogicità. Sviamento.

Affinchè venga integrata la causa di esclusione in parola, sarebbe necessario che il reato che ha causato la condanna abbia entrambi i requisiti dell’incidenza sulla moralità professionale e della gravità, mentre tali caratteri non ricorrerebbero in concreto nel caso in cui il reato commesso sia insuscettibile di incidere sulla moralità professionale del concorrente e, di converso, l’astratta incidenza sulla moralità professionale non basterebbe, quando il reato medesimo non risponda al requisito dell’oggettiva gravità.

Nella specie l’Amministrazione si sarebbe limitata a ritenere che il reato di che trattasi è attinente al servizio oggetto di affidamento, senza esprimere al riguardo alcuna autonoma e specifica valutazione né sulla gravità, né sull’incidenza del reato sulla moralità professionale, come invece imposto dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

Non ricorrerebbe il requisito della gravità: nella determinazione della pena il giudice ha riconosciuto la sussistenza delle attenuati generiche e la diminuente di cui all’art. 459, II comma, c.p.p., per la lieve entità del fatto.

Neppure potrebbe ritenersi che il reato in parola incida sulla moralità professionale, atteso che la condanna ha riguardato un comportamento tenuto nella gestione di veicoli fuori uso e delle loro parti, mentre nel caso in esame si tratterebbe dell’affidamento di veicoli funzionanti, non comportanti l’osservanza delle norme sui rifiuti, né il capitolato tecnico richiederebbe una pavimentazione particolare per l’area destinata a deposito.

Inoltre bisognerebbe considerare che è decorso il tempo previsto dall’art. 460 c.p.p. per l’estinzione del reato.

La decisione del giudice dell’esecuzione circa l’estinzione del reato avrebbe valore solo ricognitivo.

Nella specie l’estinzione sussisterebbe, anche se non formalmente acclarata al momento in cui l’Amministrazione ha emesso il provvedimento impugnato, dal momento che il decreto penale di condanna è esecutivo dall’11.4.2013 e l’effetto estintivo si è maturato l’11.4.2015.

3) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006, violazione dell’art. 31, comma 8, del d.l. 21.6.2013, n. 69, convertito in legge 9.8.2013, n. 98. Eccesso di potere. Difetto assoluto di motivazione. Contraddittorietà, ingiustizia manifesta. Perplessità. Illogicità. Sviamento.

A fondamento della censurata esclusione dalla gara e dell’incameramento della cauzione vi è l’esistenza del DURC irregolare emesso nei confronti delle mandanti Stefanauto S.r.l. e E. P Service S.n.c..

Per quanto riguarda la ditta Stefanauto S.r.l., è stato allegato il DURC numero 31998491 del 1°.10.2014, attestante un’irregolarità con il versamento dei contributi Inps, ma, a seguito di verifica in contraddittorio con l’azienda, sarebbe stato accertato l’errore e rilasciato un DURC di pari numero e data, nel quale si dà atto che esso è regolare riguardo ai contributi INAIL ed INPS. Anzi è stato anche annotato: “il presente certificato, riemesso in sede di autotutela in data 23 ottobre 2015 a seguito di nuova verifica da parte di INPS, annulla e sostituisce il precedente.” .

Lo stesso discorso varrebbe per la ditta E.P. Service: al provvedimento di esclusione è stato allegato il DURC n. 31998577 del 1°.10.2014, con il quale veniva segnalata l’irregolarità INAIL con il versamento dei premi e accessori, perché non sarebbero state dichiarate le retribuzioni per gli anni 2012 e 2013, ma, effettuate le opportune verifiche, è stato rilasciato, in rettifica, il DURC di pari numero e data, nel quale si attesta la regolarità contributiva INPS ed INAIL.

Inoltre trattandosi ad ogni modo di segnalazione di irregolarità successiva alla presentazione della domanda di partecipazione, dovuta ad un mero errore, sarebbe consentita la sanatoria, essendo ciò previsto dal D.M. del Ministero del Lavoro 30.1.2015 e nella circolare esplicativa dell’8.6.2015.

4) Violazione degli articoli 48 e 75 del d.lgs. 163/2006 - violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare - eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e diritto, illogicità, carenza di motivazione.

La stazione appaltante avrebbe anche disposto illegittimamente l’incameramento della cauzione, in violazione degli articoli 48 e 75 del d.lgs. 163/2006.

Infatti l’escussione della cauzione provvisoria potrebbe avvenire soltanto per l’ipotesi della mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti dall’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006.

Tale disposizione avrebbe carattere tassativo, in considerazione della sua funzione sanzionatoria, e, perciò, dovrebbe ritenersi preclusa un’estensione in via analogica ad ipotesi diverse.

L’art. 75, comma 6, disciplinerebbe poi la diversa ipotesi in cui l’aggiudicatario si rifiuti di sottoscrivere il contratto senza adeguata motivazione e, se è vero che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 8 del 2012, ha riconosciuto la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria, in applicazione della medesima disposizione, anche nelle ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, è altresì vero che occorrerebbe verificare caso per caso le ragioni della mancata stipulazione, al fine di accertare se queste siano riconducibili all’affidatario: ragioni che, tuttavia, nel caso in esame non sarebbero riconducibili a fatto dell’interessato.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio, depositando documentazione, ivi compresa una relazione sui fatti oggetto di causa.

Successivamente si è costituito in giudizio anche l’I.N.P.S..

Con ordinanza n. 5847 pronunciata il 18.12.2015, questo T.a.r. ha respinto la domanda cautelare, proposta in via incidentale.

Il Consiglio di Stato – sez. III, con ordinanza n. 824 del 10.3.2016, ha accolto l’appello avverso la suindicata ordinanza cautelare, per l’effetto, riformandola.

Con atto depositato il 27.6.2016, si è costituito in giudizio altresì l’I.N.A.I.L., difendendo il proprio operato.

La parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva e documentazione in vista della pubblica udienza del 7.11.2016, nella quale il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1 - La Ditta ricorrente, quale capogruppo del R.T.I. concorrente nella procedura negoziata indetta con bando pubblicato sulla GURI del 30.7.2012 – serie speciale contratti, per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto veicoli oggetto di provvedimento di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs. n. 285/1992 – ambito provinciale di Lecce –, col presente ricorso impugna la propria esclusione, contestando altresì il successivo incameramento della cauzione provvisoria.

1.1 - Queste le ragioni dell’esclusione:

a) ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006: per condanna definitiva, in capo al socio accomandatario P C della mandate Autodemolizione la Fenice di P C e C., per un reato inerente l’oggetto dell’appalto;

b) per irregolarità del DURC, con riferimento alle mandanti Stefanauto S.r.l. e E.P. Service.

2 - Occorre partire dalla prima causa di esclusione, cominciando con il richiamare la norma applicabile ratione temporis ed in concreto applicata, vale a dire la prescrizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, secondo la quale sono esclusi dalla gara i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” .

2.1 - Dalla lettura della disposizione de qua si desume che il nostro ordinamento pone sullo stesso piano, ai fini della rilevanza per l’eventuale esclusione dalla gara, il decreto penale di condanna, ove divenuto irrevocabile, e la sentenza di condanna passata in giudicato, per cui sono destituite di fondamento le difese che rimarcano la natura del provvedimento con cui è stata comminata la condanna, associando al decreto penale di condanna necessariamente un reato privo dell’elemento della gravità.

2.2 - Va poi evidenziato che la valutazione in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai soggetti ricoprenti determinate cariche all’interno delle ditte partecipanti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente all’Amministrazione appaltante (cfr.: Cons. Stato – sez. V, 24.3.2014, n. 1428;
T.a.r. Lombardia-Milano, sez. III, 3.11.2014, n. 2626). I precedenti penali vanno valutati con discrezionalità (cfr.: Cons. Stato – sez. VI, 8.7.2010, n. 4440).

Tale attività discrezionale deve essere svolta prendendo in esame tutti gli elementi che possono incidere negativamente sul vincolo fiduciario, quali, ad esempio, l’epoca e la circostanza del fatto, il tempo trascorso dalla condanna ed il bene leso dal comportamento delittuoso, in relazione anche all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto.

Il requisito della moralità professionale deve riferirsi alla condotta tenuta nell’esercizio dell’attività professionale.

La valutazione circa l’incidenza sulla moralità professionale va, pertanto, effettuata, al di là del mero titolo del reato, tenendo conto delle peculiarità del caso concreto, della specificità dei reati ascritti in relazione alla prestazione che la ditta dovrà espletare, qualora risultasse aggiudicataria.

2.3 - Nella specie il Sig. Pellegrino, socio accomandatario della mandante Autodemolizione la Fenice di P C e C., risulta condannato nel 2005 e nel 2008 per violazione della normativa sui rifiuti e in ultimo all’ammenda di € 16.000,00, con decreto penale di condanna del 26.2.2013, divenuto esecutivo l’11.4.2013, per condotte protrattesi sino al 2012 in violazione delle norme che riguardano la gestione dei veicoli fuori uso e dei rifiuti costituiti dai relativi componenti e materiali (art. 13, comma 1, d.lgs. n. 209/2003).

La pena comminata col decreto penale di condanna del 2013 è superiore a quella minima prevista dalla legge (ammenda di € 3.000,00) ed il reato ascritto è strettamente connesso con il servizio oggetto di gara.

Tale ultima circostanza, oltre ad incidere sulla gravità del reato, influendo negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante in ragione della stretta correlazione con l’oggetto dell’affidamento, determina un vulnus alla moralità professionale del soggetto, in tal modo integrando entrambe le condizioni di cui al citato art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

2.4 - Non rileva neppure il fatto che la condanna abbia riguardato la gestione dei veicoli fuori uso e delle loro parti, in quanto la gara di appalto de qua concerne, non solo i veicoli funzionanti ma anche i veicoli fuori uso, essendo prevista la partecipazione dei concorrenti per il servizio di soccorso, trasporto, custodia ed acquisto dei veicoli sanzionati ed anche, eventualmente, per la loro demolizione.

3 - La parte ricorrente sottolinea poi che è decorso il tempo previsto dall’art. 460 c.p.p. per l’estinzione del reato, dal momento che il decreto penale di condanna è esecutivo dall’11.4.2013 e l’effetto estintivo si è maturato l’11.4.2015, sostenendo che la decisione del giudice dell’esecuzione circa l’estinzione del reato avrebbe valore solo ricognitivo, per cui l’estinzione sussisterebbe, anche se non formalmente acclarata al momento in cui l’Amministrazione ha emesso il provvedimento impugnato.

3.1 - In via generale il decorso del tempo non è idoneo a far venire meno l’esistenza della condanna, in assenza del provvedimento di riabilitazione (cfr.: Cons. Stato – sez. VI, 3.10.2014, n. 4937).

3.2 - Deve poi considerarsi che specificamente l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 prevede: “l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano … quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna” .

Con precipuo riferimento agli appalti pubblici, la disposizione appena richiamata non può che interpretarsi – stante l’inequivocabile dato letterale - nel senso che è irrilevante che il soggetto avesse maturato, grazie al decorso del termine stabilito ex lege , il presupposto temporale per l’estinzione del reato e per ottenere la successiva riabilitazione, in quanto tali vicende non hanno alcun effetto automatico, ma occorre una valutazione circa il ricorrere in concreto degli ulteriori presupposti, in particolare, dell’assenza di carichi penali pendenti e di misure di sicurezza e, perciò, della sussistenza della buona condotta e della mancanza di obbligazioni civili ancora da soddisfare derivanti dal reato.

È invece necessario che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, sia già intervenuta la riabilitazione ovvero il reato sia già stato dichiarato estinto dopo la condanna.

3.3 - Alla luce di quanto sopra evidenziato risulta legittima l’esclusione dalla gara del Raggruppamento capeggiato dalla ditta ricorrente.

4 - Per ragioni di economia processuale, la fondatezza del motivo di esclusione appena esaminato consente di assorbire le censure dirette a contestare l’altro motivo posto in via autonoma a fondamento del provvedimento di esclusione, ovvero quello relativo all’irregolarità del DURC relativo alle mandanti del R.T.I. Stefanauto S.r.l. e E.P. Service.

Infatti, seguendo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato – A.P., 27.4.2015, n. 5), “nel caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre” .

5 - Occorre ora considerare infine l’ulteriore profilo dell’incameramento della cauzione, nella specie disposto nei confronti del Raggruppamento capeggiato dalla Ditta ricorrente, a seguito dell’esclusione de qua .

5.1 - L’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, conte tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Detta misura risulta, pertanto, insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione.

5.2 - Tale possibilità può trovare fondamento anche nell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui può procedersi in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia imputabile al concorrente, per cui anche nell’ipotesi, come quella qui ricorrente in cui ciò dipenda dall’esclusione derivante dall’assenza di uno dei requisiti di ordine generale ex art. 38, non essendo richiesto che ricorra l’ipotesi di cui all’art. 48, vale a dire quella in cui, all’esito della verifica, risulti carente uno dei requisiti di capacità tecnica o di capacità economico-finanziaria (Cons. Stato – A.P., 29.2.2016, n. 5).

6 - Alla luce dei rilievi contenuti nella presente disamina, deve concludersi che il ricorso è infondato e deve essere respinto.

7 - La peculiarità della questione oggetto della presente causa induce a compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ravvisandosi giusti motivi.