N. 03177/2016 REG.PROV.COLL.

N. 05328/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5328 del 2015, proposto da:
Johnson &
Johnson Medical S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. M Z e N R, con domicilio eletto presso N R in Napoli, Via Monteoliveto, 37;

contro

Asl Napoli 1 Centro, rappresentata e difesa dagli avv. A V e A D N, con domicilio eletto presso A V in Napoli, Via Comunale del Principe, 13/A Asl;

nei confronti di

Covidien Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. P F, con domicilio eletto presso Eugenio Carbone in Napoli, Via Cervantes, 55/27;
B. Braun Milano S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Michele Maria Mancini e Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso Giuseppe Sartorio in Napoli, Via dei Mille, 16;
Svas Biosana S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Tretola, con domicilio eletto presso Luigi Tretola in Napoli, p.za Municipio Tar Campania;
Id&Co. S.r.l.;
Gem S.r.l.;

per l'annullamento

- della Delibera D.G. dell'ASL Napoli 1 Centro prot. n. 1440 del 10.09.2015, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 13518 del 24.9.2015, portante l'aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l'affidamento della fornitura in somministrazione del fabbisogno annuale presunto di suture chirurgiche occorrenti alle strutture ospedaliere e territoriali della ASL Napoli 1 Centro, limitatamente ai lotti per i quali la società ricorrente ha formulato offerta senza risultare aggiudicataria, meglio individuati nelle premesse del presente atto;

- della Disposizione del Direttore Generale dell'ASL Napoli 1 Centro prot. n. 290 dell'11.12.2013, citata nel primo verbale di gara prot. n. 1498 del 13.12.2013, portante la nomina della Commissione di gara incaricata dello svolgimento delle operazioni concorsuali, nella parte in cui ha indicato quali membri effettivi della stessa la dott.ssa Maria Elisabetta Iacona, Direttore Amministrativo del P.O. Santa Maria di Loreto Nuovo, e il dott. Michele Ciarfera, all'epoca dei fatti Direttore Amministrativo del P.O. di San Giovanni Bosco, soggetti, questi, privi delle necessarie esperienze professionali riguardo all'oggetto del contratto;

- di tutti i verbali delle operazioni concorsuali e segnatamente: (i) del verbale di gara prot. n. 1536 del 25.02.2014, nella parte in cui la Commissione ha sospeso la seduta pubblica per procedere in seduta riservata all'apertura della Busta "B" contenente la documentazione tecnica presentata dalla società ricorrente ed alla verifica della stessa;
(ii) del verbale di gara prot. n. 1553 del 25.03.2015, nella parte in cui la Commissione, pur avendo ribadito che nella seduta del 25.02.2014 è stata aperta in seduta riservata la documentazione tecnica della società ricorrente, ha proceduto alla riapertura ed alla verifica della stessa documentazione in seduta pubblica;
(iii) del verbale di gara prot. n. 1599 del 17.07.2014, nella parte in cui la Commissione ha dichiarato di essersi riunita in data 19.06.2014 per la valutazione della documentazione tecnica della società ricorrente e di quella della società controinteressata Covidien Italia S.p.a., con l'obiettivo di verificare la corrispondenza tra i prodotti offerti e quelli richiesti nel capitolato tecnico, omettendo, tuttavia, di verbalizzare dette operazioni;
(iv) del verbale di gara prot. n. 1617 del 7.10.2014, nella parte in cui la Commissione ha dichiarato di essersi riunita, rispettivamente, in data 18.09.2014 e 30.09.2014, per proseguire l'attività di valutazione della documentazione tecnica presentata dalle ulteriori società concorrenti, fatta eccezione per quella prodotta in gara da Svas Biosana S.p.a., che è stata esaminata soltanto parzialmente, omettendo anche in questo caso di verbalizzare le suddette operazioni;
(v) del verbale di gara prot. n. 1627 del 2.12.2014, nella parte in cui la Commissione ha, dapprima, dichiarato di avere esaurito anche la valutazione della documentazione tecnica prodotta da Svas Biosana S.p.a., dipoi, disposto una prova tecnico-pratica in sala operatoria sui campioni dei prodotti offerti in gara dalle ditte concorrenti, omettendo di indicare: la tipologia di prove da effettuare, le modalità operative alle quali attenersi e l'identità dell'Organo incaricato di detto incombente;
(vi) del verbale di gara prot. n. 1693 del 25.03.2015, nella parte in cui la Commissione ha omesso qualsiasi forma di verbalizzazione, per ogni singolo lotto in gara, sia degli esiti delle prove pratiche effettuate sulla campionatura dei dispositivi oggetto di affidamento, sia dell'identità dei soggetti che hanno condotto tali attività;
(vii) dei verbali di gara prot. n. 1695 dell'1.04.2015, prot. n. 1696 del 13.04.2015, prot. n. 1698 del 16.04.2015, prot. n. 1699 del 21.04.2015, prot. n. 1702 del 4.05.2015, prot. n. 1705 del 7.05.2015, prot. n. 1709 del 26.05.2015, prot. n. 1710 del 3.06.2015, prot. n. 1712 del 17.06.2015, prot. n. 1716 del 30.06.2015, concernenti le ulteriori sedute riservate della Commissione di gara, nella parte in cui è stata omessa qualsiasi forma di verbalizzazione, per ogni singolo lotto in gara, dei giudizi tecnici espressi sulle caratteristiche tecnico - qualitative possedute dai prodotti offerti in gara dalle ditte concorrenti;
(viii) del file di valutazione degli esiti della disamina delle schede tecniche e delle prove tecnico - pratiche, allegato al verbale di gara prot. n. 1716 del 30.06.2015, nella parte in cui la Commissione di gara, malgrado la genericità dei criteri di valutazione qualitativa predeterminati dalla lex di gara, ha attribuito alle offerte presentate dalle società concorrenti esclusivamente dei punteggi numerici, senza esprimere alcun giudizio, ancorché sintetico, a suffragio del proprio operato;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso o conseguente, cognito;

e per la condanna della Stazione Appaltante intimata al risarcimento del danno patito dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 1 Centro, della Covidien Italia S.p.a., della B. Braun Milano S.p.a. e della Svas Biosana S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 la dott.ssa G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente, aggiudicataria per 30 lotti dei 290 per i quali ha formulato l’offerta nell’ambito della gara annuale di fornitura di suture chirurgiche per le strutture ospedaliere e territoriali della ASL Napoli 1 Centro, indetta, complessivamente per 340, impugna, in parte qua, con riferimento ai lotti per i quali non è risultata aggiudicataria, unitamente agli atti presupposti, la delibera di aggiudicazione definitiva, censurando sia irregolarità procedimentali per le quali intende fare valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara, fatte salve le proprie posizioni favorevoli, che errori di valutazione delle offerte tecniche, rispetto alle quali ritiene ingiustificata l’attribuzione del punteggio rilevato.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:

a) violazione degli artt. 2, 78, 83, 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 283 del d.P.R. n. 207/2010, dell’art. 71, R.D. n. 827 del 1924, dell’art. 5 e del punto 5.2 del disciplinare di gara, degli artt. 32 e 97 Cost. e dei principi generali in materia concorsuale di verbalizzazione delle operazioni di gara, libera concorrenza, par condicio dei concorrenti, non discriminazione, proporzionalità, giusto procedimento, trasparenza e pubblicità;

b) eccesso di potere per sviamento, falsità del presupposto, illogicità e ingiustizia manifeste, difetto d’istruttoria, omissione, carenza e illogicità della motivazione, irragionevolezza.

III. Si sono costituite l’Azienda sanitaria intimata nonché le società controinteressate, eccependo l’inammissibilità del ricorso e concludendo in subordine per il suo rigetto.

IV. All’udienza pubblica del 5.04.2016, fissata per la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

V. Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara nonché dell’art. 2 del d.ls. n. 163/2006 e dell’art. 283 del d.P.R. n. 207/2010. Secondo quanto risulterebbe, infatti, dai verbali di gara del 25.02.2014 e del 25.03.2014, la documentazione tecnica della sola ricorrente, contenuta nella Busta B, sarebbe stata in un primo momento aperta in seduta riservata, in violazione de principi di trasparenza e di pubblicità, salvo poi procedere alla riapertura e alla verifica nella successiva seduta pubblica, alla presenza di un rappresentante della medesima società, unitamente alle offerte degli altri concorrenti.

V.

1. La censura astrattamente fondata in diritto risulta, nel caso specifico, inammissibile.

V.

1.2. Ora, incontestato tra le parti il dato fattuale, secondo giurisprudenza ormai consolidata, dalla quale questo Collegio non ravvisa valide ragioni per discostarsi:

a) “negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il principio della pubblicità delle operazioni da svolgere trova applicazione con specifico riferimento anche all' apertura della busta dell'offerta tecnica atteso che la pubblicità delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II 14 ottobre 2015 n. 1325);

b) invero, “lo scopo della disposizione, dettata dall'art. 12, d.l. 7 maggio 2012, n. 72, convertito in l. 6 luglio 2012, n. 94 ( che ha modificato l'art. 283 comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 ), secondo cui nelle gare pubbliche (anche) le buste contenenti le offerte tecniche devono essere aperte in seduta pubblica, è evidentemente quello di garantire le partecipanti che non possa essere integrato (o modificato) nel corso della procedura il contenuto delle offerte presentate nei termini” (Cons. di St., sez. III, 9 settembre 2015 n. 4212;
T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 8 giugno 2015 n. 1336;
T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, sez. I, 20 dicembre 2014 n. 953;
T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3 dicembre 2014 n. 1484);

c) con la precisazione che “la seduta pubblica è riservata all'apertura delle offerte tecniche e alla verbalizzazione di quanto in esse presente, ma non all'esame di tutta la documentazione, che può essere esaminata in modo più approfondito, in sedute successive” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 maggio 2014 n. 4728).

V.