Pubblicato il 07/11/2017

N. 05211/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02066/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2066 del 2017, proposto da:
Antas s.r.l. a socio unico, in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Acciona Facility Services S.A., Del Bo Servizi s.p.a., Sipre s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati S S D, O A, M F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato O A in Napoli, viale Gramsci, 16;

contro

Società Regionale per la Sanità - SO.RE.SA. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Bersani, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Vico Tre Re a Toledo, 60;
l’I.R.C.C.S. - Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori – Fondazione G. Pascale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Paola Cosmai, con domicilio eletto presso la sede legale dell’Istituto, in Napoli, via Mariano Semmola – Servizio Affari Legali;
A.O.R.N. Santobono Pausilipon, A.O.R.N. Antonio Cardarelli, Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, A.O.R.N. Azienda Ospedaliera dei Colli, in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Siram s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con Graded s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich, Francesco Marone, Renato Ferola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Marone in Napoli, via Cesario Console, 3;
Graded s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

I) per quanto riguarda il ricorso introduttivo proposto da Antas s.r.l.:

- della determinazione del Direttore Generale di SO.RE.SA. s.p.a. n. 68 del 3 aprile 2017 di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l'affidamento quinquennale dei servizi integrati, gestionali, operativi e di manutenzione - multiservizio tecnologico - da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso alle A.S.L. ed alle Aziende Ospedaliere della Regione Campania, limitatamente alle determinazioni concernenti il Lotto n. 1;

- della comunicazione dell'esito della gara ai sensi dell'art. 79 del D.Lgs 163/2006, con nota prot. SRA-0006428-2017 del 12 aprile 2017 di SO.RE.SA. s.p.a.;

- del bando e del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e di tutti i documenti costituenti la lex specialis di gara, dei verbali di gara;

II) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Siram s.p.a.:

- del provvedimento, di data e numero sconosciuti, con il quale è stata disposta l'ammissione alla gara del r.t.i. Antas s.r.l.;

- dei verbali n. 1 del 14 dicembre 2015, n. 2 del 23 dicembre 2015, n. 3 del 23 dicembre 2015 e n. 11 del 2 novembre 2016 con i quali la commissione ha ammesso alla gara il ricorrente principale r.t.i. Antas:

- della determina del Direttore Generale di SO.RE.SA. s.p.a. n. 68 del 3 aprile 2017, nella parte in cui approva la graduatoria anche con riferimento al r.t.i. Antas;

- del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui richiedono che, già in sede di partecipazione alla gara, i concorrenti presentino, nella busta C, in allegato all'offerta economica, le giustificazioni dell'offerta formulata;

- del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui dispongono che l'attestazione (e la relativa verifica) di non trovarsi nelle condizioni previste nell'articolo 38, comma 1, lettere b), m-ter e c) del D.Lgs. n. 163/2006 debba essere resa, per le società diverse dalle ditte individuali, dalle società in nome collettivo e dalle società in accomandita semplice, dal socio unico solo nel caso in cui quest'ultimo sia una persona fisica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SO.RE.SA. s.p.a., di Siram s.p.a. e dell’I.R.C.C.S. - “Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori – Fondazione G. Pascale”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente premette di aver partecipato, in qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (di seguito r.t.i.) con le società mandanti Acciona Facility Services S.A., Del Bo Servizi s.p.a. e Sipre s.r.l, alla procedura indetta da SO.RE.SA. s.p.a. in qualità di centrale di committenza per la fornitura di servizi integrati gestionali e operativi di manutenzione – multiservizio tecnologico, da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso alle Aziende Sanitarie Locali e alle Aziende Ospedaliere della Regione Campania. Giova premettere che la procedura è suddivisa in n. 5 lotti corrispondenti ad altrettante aggregazioni di Aziende Sanitarie sul territorio;
il modello di gara prevede la stipula di una convenzione - quadro per ciascun lotto della durata di 24 mesi, in base alla quale, nel predetto periodo, le amministrazioni sanitarie contraenti potranno stipulare i contratti di fornitura con durata massima di 5 anni.

Il ricorso in trattazione riguarda, in particolare, il lotto n. 1 corrispondente ai territori dell’Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori – Fondazione G. Pascale, dell’A.O.R.N. Santobono Pausilipon, dell’A.O.R.N. Antonio Cardarelli, dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II e dell’A.O.R.N. Azienda Ospedaliera dei Colli.

All’esito delle operazioni concorsuali, veniva redatta la graduatoria finale del lotto n. 1 che vedeva in prima posizione il r.t.i. Siram s.p.a./Graded s.p.a. – al quale veniva aggiudicato l’appalto - e, come seconda classificata, il r.t.i. Antas s.r.l./Acciona Facility Services s.a./Del Bo servizi s.p.a./Sipre s.r.l..

Con il ricorso in trattazione Antas s.r.l. impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di aggiudicazione e gli ulteriori atti indicati in epigrafe deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.

Conclude con le richieste di annullamento degli atti impugnati, di aggiudicazione del lotto n.1 in proprio favore, di declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente già stipulata, con subingresso nel relativo contratto e, in subordine, di condanna al risarcimento dei danni per equivalente monetario.

Si è costituita le società Siram s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con Graded s.p.a., proponendo ricorso incidentale con cui lamenta la mancata esclusione del r.t.i. Antas s.r.l./Acciona Facility Services S.A./Del Bo Servizi s.p.a./Sipre s.r.l. per violazione di legge, violazione della disciplina di gara, eccesso di potere;
nel merito contesta il dedotto e chiede il rigetto del gravame.

Resistono in giudizio le parti pubbliche resistenti indicate in epigrafe.

All’udienza pubblica dell’11 ottobre 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

In omaggio a consolidato indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 9/2014), si impone il previo scrutinio del ricorso incidentale c.d. “escludente” volto ad ottenere l'accertamento della doverosità dell'esclusione dalla procedura del r.t.i. Antas s.r.l., posto che l'eventuale suo accoglimento renderebbe inammissibile, per accertato difetto di legittimazione attiva, il gravame principale;
questo perché, secondo tale impostazione, la partecipazione legittima alla gara del concorrente non vincitore rappresenta fattore legittimante alla proposizione del ricorso avverso l'aggiudicazione.

E’ noto che, sulla questione dell’ordine di esame dei ricorsi, è intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 5 aprile 2016, n. C-689/13 (Puligienica c/Airgest s.p.a.), la quale ha affermato il principio secondo cui "l'art. 1 paragrafi 1 comma 3, e 3 della direttiva del Consiglio C.E.E. del 21 dicembre 1989 n. 665 .... come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, va interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente" ;
ciò, anche a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura.

Secondo un primo indirizzo affermatosi nella giurisprudenza amministrativa nazionale (T.A.R. Lazio, Latina, n. 437/2016), la pronuncia della Corte di Giustizia imporrebbe l’esame sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale e ciò anche quando, essendo ambedue fondati, dal loro accoglimento né il ricorrente principale né quello incidentale ottengano alcuna concreta utilità, ma la doppia decisione di accoglimento avvantaggi un altro concorrente (di solito, il terzo classificato), magari neppure parte del giudizio.

Sulla questione si è successivamente pronunciato il Consiglio di Stato (Sez. III) che, con la sentenza n. 3708/2016, ha affermato la doverosità, nel processo amministrativo, dell'esame del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente” ed a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, qualora l'accoglimento dello stesso produca, come effetto conformativo, un vantaggio anche mediato e strumentale per il ricorrente principale: un simile genere di vantaggio - aggiungono i giudici di appello - è rinvenibile anche laddove si intenda pervenire al riesame, in autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull'effettività della tutela, una regola nazionale che impedisca l'esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale (cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 3802/2017;
T.A.R. Lazio, Roma, n. 5240/2017).

Ebbene, nel presente giudizio, non è stata fornita prova della sussistenza, anche in capo agli altri partecipanti alla gara, di vizi analoghi a quelli dedotti con il ricorso principale e, quindi, non vi è dimostrazione del vantaggio mediato o strumentale di Antas s.r.l., in caso di fondatezza del gravame incidentale e anche soltanto in linea potenziale e mediante ricorso eventuale allo strumento dell’autotutela amministrativa.

Ne consegue che, in caso di accoglimento del ricorso incidentale “escludente”, il ricorso principale dovrà essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ad agire in capo ad Antas s.r.l..

Venendo all’esame del gravame incidentale, con una prima censura, Siram s.p.a. lamenta la violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art.