Pubblicato il 20/01/2023

N. 00137/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01601/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1601 del 2022, proposto da
Ecological Systems S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caposele, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asmel Consortile Soc. Cons. A R.L., non costituita in giudizio;

nei confronti

Dm Technology S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonella Mascolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della Determinazione del Responsabile del Settore n. 414 del 3.8.2022, con la quale il Comune di Caposele ha disposto l'aggiudicazione definitiva della “Procedura aperta telematica per l'affidamento, per un periodo di anni 5 (cinque), del servizio di “Raccolta, trasporto, recupero/smaltimento dei rifiuti solidi urbani e dei servizi di igiene urbana per il Comune di Caposele (AV)” - CIG: 917893157B” in favore della controinteressata;

- di tutti i verbali di gara e loro allegati ed in particolare dei verbali n. 1 del 22.6.2022, n. 2 del 27.6.2022, n. 3 del 27.6.2022, n. 4 del 5.7.2022, n. 5 dell'11.7.2022 richiamati nella determinazione n. 414/2022;

- di ogni altro atto ai predetti presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorchè non conosciuto, inclusi ove occorra in parte qua e nei limiti di interesse della ricorrente, del bando/disciplinare, del capitolato speciale di appalto e loro allegati, della D.G.C. n. 94/2020, della D.G.C. n. 116/2021, della Determinazione del Responsabile del Servizio n. 221/2022;
della determinazione n. 331/2022;
della declaratoria di efficacia ove pronunciata, nonché,

per l'accertamento

del diritto della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione della gara e, per l'effetto, di stipulare il contratto, anche a mezzo di subentro a cui si rende fin d'ora disponibile, per l'intera durata dell'affidamento prevista dalla lex specialis;

per la declaratoria

di inefficacia, anche retroattiva, del contratto se ed in quanto nelle more stipulato;
infine,

per il risarcimento

del danno ingiusto derivante dall'illegittimità degli atti impugnati, in forma specifica ovvero per equivalente, come da richieste che saranno formulate.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Caposele e di Dm Technology S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2022 la dott.ssa A S e uditi per le parti i difensori F F M, C D (in dichiarata sostituzione di P G), M A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Caposele ha indetto procedura aperta per l’affidamento, per un periodo di anni 5, del servizio di “ Raccolta, trasporto, recupero/smaltimento dei rifiuti solidi urbani e dei servizi di igiene urbana”, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo a base di asta di € 2.224.196,68.

All’esito della gara la società Ecological Systems srl si è classificata al secondo posto in graduatoria;
prima graduata è risultata la società DM Technology srl, cui la commessa è stata aggiudicata con Determinazione n. 414 del 3.8.2022.

2. Con atto notificato il 26 settembre 2022 e depositato il successivo 27 settembre la società Ecological Systems ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione, la determina di aggiudicazione, nonché gli ulteriori atti in epigrafe specificati. A sostegno del gravame sono stati formulati i seguenti motivi, appresso sintetizzati:

“ 1. Violazione e/o erronea applicazione art. 83 e 59, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e/o erronea applicazione art. 6 e 6.1, 20.1. Bando/Disciplinare. Violazione e/o erronea applicazione art. 3 L.n. 241/1990. Violazione principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, della par condicio e della concorrenza. Eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza. Sviamento di potere ”: l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto priva, al momento della partecipazione, del requisito di idoneità professionale;

“ 2. – Violazione ed erronea applicazione degli art. 80, commi 5, lett. f bis) e 6 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione ed erronea applicazione art. 75 DPR 445/2000. Violazione ed erronea applicazione lex specialis. Eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza ”: la controinteressata doveva essere esclusa anche per aver falsamente dichiarato il possesso del requisito;

“ 3. - Violazione ed erronea applicazione degli artt. 95 e 97, D. Lgs. n.50/2016. Violazione ed erronea applicazione art. 23 bando/disciplinare. Eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza ”: in via gradata, la ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per omessa verifica della congruità del costo della manodopera.

3. La ricorrente ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto se ed in quanto nelle more stipulato, nonché formulato domanda di subentro;
in subordine ha formulato istanza di risarcimento del danno per equivalente.

3. Si sono costituiti il Comune di Caposele e la controinteressata, che hanno eccepito l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse mancando l’aggiudicazione definitiva, l’inammissibilità del primo motivo relativo alla carenza dei requisiti di idoneità professionale (risultando la verifica dei requisiti tuttora in corso), nonché insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato.

4. Con ordinanza n. 472 del 13 ottobre 2022 è stata inibita alla stazione appaltante la stipula del contratto con l’aggiudicataria.

5. Previo scambio di ulteriori memorie e memorie di replica, all’udienza pubblica del 21 dicembre 2022 la causa è stata introitata in decisione.

6. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del gravame per carenza di interesse formulata dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata in quanto la ricorrente avrebbe impugnato la mera proposta di aggiudicazione, mentre l’aggiudicazione definitiva non sarebbe stata ancora adottata.

6.1. Sul piano generale, gli artt. 32 e 33 del d. lgs. 50/2016 disciplinano le varie fasi delle procedure di affidamento che si articolano, tra l’altro: a) in una proposta di aggiudicazione adottata dal seggio di gara che, ai sensi dell'art. 120, comma 2 bis ultimo periodo, c.p.a., non costituisce provvedimento impugnabile (art. 33, comma 1);
b) nell’approvazione della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante, nel rispetto del termine previsto, decorrente dal ricevimento della proposta di aggiudicazione e che, in mancanza di diverse previsioni, è di 30 giorni (art. 33, comma 1);
c) nell’aggiudicazione, che diviene efficace dopo la verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (art. 32, comma 7).

L’art. 32 dunque - al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche e imprenditoriali - ha del tutto eliminato la tradizionale dicotomia fra "aggiudicazione provvisoria" e “aggiudicazione definitiva” ma distingue solo tra la "proposta di aggiudicazione", adottata dalla commissione, e l'aggiudicazione tout court , che “ costituisce un'autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all'esito della "verifica della proposta di aggiudicazione", prevista dal citato art. 32, comma 5. ... Si tratta, invero, di un'attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante, disciplinata dall'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 ” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 5 maggio 2020, n. 4700). La verifica dei requisiti è una fase che concettualmente si situa a valle dell’aggiudicazione, in quanto “ fatte salve diverse previsioni della lex specialis e fatto comunque salvo l'esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall'art. 85, comma 5, d.lg. n. 50 del 2016, soltanto all'esito della gara, dopo l'approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all'aggiudicatario di presentare i documenti all'uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lg. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. St., sez. III, 25 giugno 2019, n. 4364) ” (Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530) e rappresenta dunque condizione integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione già adottata.

6.2. Ritiene pertanto il Collegio che la determina n. 414/2022 rappresenti il provvedimento di aggiudicazione vero e proprio, in quanto atto a mezzo del quale la stazione appaltante ha approvato i verbali e la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione di gara, dichiarando “ ai sensi dell’art. 32, comma 5, del d.lgs. 50/2016, l’aggiudicazione ” e “ riservandosi di dichiarare con successivo atto, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. 50/2016, l’efficacia dell’aggiudicazione a valle del controllo dei requisiti dichiarati in sede di gara”. La “aggiudicazione definitiva” viene dunque subordinata unicamente al positivo esperimento dei controlli di rito sul possesso dei requisiti, che rappresenta tuttavia, come detto, un posterius e non già un prius , in quanto mera condizione integrativa dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione già disposto.

7. Deve essere respinta anche l’eccezione di inammissibilità del primo motivo - relativo alla carenza dei requisiti di idoneità professionale - formulata sulla base dell’assunto per cui, risultando la verifica dei requisiti tuttora in corso, la censura andrebbe a incidere su poteri non ancora esercitati. In senso contrario si osserva che la ricorrente contesta l’illegittima ammissione della controinteressata, ad onta del difetto ab origine dei prescritti requisiti;
di modo che, venendo in rilievo un’attività amministrativa già esercitata, risulta inconferente il richiamo all’art. 34 c.p.a.

8. Con il primo motivo la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto priva, al momento della partecipazione, del requisito di idoneità professionale, poichè iscritta presso la C.C.I.A.A. per “ attività prevalente esercitata ” di “ autofficina meccatronica, carrozzeria e gommista ”, laddove il disciplinare prescriveva, a pena di esclusione, l’iscrizione “ per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara” .

8.1. Il motivo è fondato, con portata assorbente.

8.2. In punto di fatto si osserva che:

- il disciplinare, in relazione ai requisiti di partecipazione, prescriveva all’art. 6 che: “ I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti. … 6.1 REQUISITI DI IDONEITÀ a) Iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara” ;

- le attività oggetto di gara, come emerge dal bando, sono costituite dal servizio di “ Raccolta, trasporto, recupero/smaltimento dei rifiuti solidi urbani e dei servizi di igiene urbana ”;

- il certificato camerale in possesso della controinteressata al momento della partecipazione (momento al quale occorre far riferimento per il principio di continuità nei requisiti, come riconosciuto dalla stessa D.M. nella memoria del 10 ottobre 2022, cfr. pag. 7) prevede come attività prevalente “ autofficina meccatronica, carrozzeria e gommista ” (con codice