Pubblicato il 07/06/2023

N. 00385/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00552/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 552 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Diving Center di Coraggio Francesco, in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dall’avv. A L, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. alessandro.longo1@avvocatiperugiapec.it;

contro

Comune di Ventotene (LT), in persona del Sindaco p.t. , rappresentato e difeso dall’avv. R C, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. studiociamarra@cert.ciamarra.it;

nei confronti

Antonio Langella, nella qualità di titolare dell’omonima ditta, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- quanto al ricorso introduttivo:

A) l’annullamento:

1) della determinazione dirigenziale n. 211 del 23 luglio 2022, pubblicata in pari data, con cui è stata avviata la procedura (CIG. 9338812774) avente per oggetto l’affidamento fino al 31 dicembre 2022 del servizio di ormeggio ed assistenza alle imbarcazioni da diporto all’interno dello specchio acqueo in concessione al Comune di Ventotene in località Porto Nuovo, per come individuato nella concessione demaniale marittima reg. n. 52, rep. n. 182, del 19 novembre 2007;

2) dell’avviso pubblico, del disciplinare, del capitolato prestazionale, dello schema di convenzione, dei relativi modelli e di tutti i loro allegati approvati con la determinazione di cui sopra e pubblicati dal Comune di Ventotene;

3) della deliberazione della Giunta municipale n. 9 del 22 luglio 2022, pubblicata il successivo giorno 23, con cui è stato formulato l’atto di indirizzo per la gestione del servizio ormeggio de quo ;

4) della determinazione n. 218 del 29 luglio 2022, pubblicata in pari data, con cui è stata approvata la proposta di aggiudicazione in favore della ditta individuale controinteressata;

5) per quanto possa occorrere, di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ivi compresi: a) determinazione dirigenziale n. 217 del 29 luglio 2022, pubblicata in pari data, con cui è stata costituita la commissione di gara e nominati i commissari; b) deliberazione del Commissario Straordinario n. 20 del 30 maggio 2022; c) determinazione n. 153 del 4 giugno 2022;

B) la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e con riserva di agire per il risarcimento del danno;

- quanto ai motivi aggiunti:

A) l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

6) della determinazione dirigenziale n. 286 del 22 settembre 2022, avente per oggetto la procedura pubblica per l’affidamento in gestione a terzi, ex art. 45- bis cod. nav., del servizio di ormeggio ed assistenza alle imbarcazioni da diporto di cui è causa;

7) della nota municipale prot. n. 4895 del 3 agosto 2022 di richiesta di documenti;

8) della nota della ditta Langella Antonio acquisita al prot. n. 5078 del 11 agosto 2022;

9) del verbale di consegna provvisoria prot. n. 5258 del 18 agosto 2022;

10) della nota municipale prot. n. 5331 del 23 agosto 2022;

11) della nota municipale prot. n. 5488 del 30 agosto 2022;

12) della nota della ditta Langella Antonio acquisita al prot. n. 5677 dell’8 settembre 2022 con i relativi allegati;

13) della p.e.c. della ditta Langella Antonio acquisita al prot. n. 5901 del 16 settembre 2022;

14) nonché, per quanto possa occorrere, di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ancorché non conosciuti;

B) la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto ove nel frattempo stipulato e con riserva di agire per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ventotene;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il Comune di Ventotene è titolare della concessione demaniale marittima n. 52, rep. n. 182, del 19 novembre 2007, relativa a mq 7.189,00 di specchio acqueo per ormeggio di imbarcazioni da diporto all’interno del Porto nuovo.

Con delibera del Consiglio comunale n. 23 del 31 maggio 2021, la gestione della suddetta concessione è stata affidata a Stella Maris Multiservizi Ventotene s.r.l., società in house della stessa Amministrazione civica. Con delibera del commissario straordinario n. 20 del 30 maggio 2022, adottata con i poteri del Consiglio comunale, è stato disposto l’affidamento temporaneo per un mese della medesima concessione alla citata società Stella Maris, nelle more dell’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica per la definitiva individuazione del gestore sino al 31 dicembre 2022. Conseguentemente, con determinazione dirigenziale n. 153 del 4 giugno 2022 la gestione della suddetta concessione demaniale marittima del 19 novembre 2007 è stata affidata a Stella Maris Multiservizi Ventotene s.r.l., sino al 30 giugno 2022.

Con delibera della Giunta municipale n. 9 del 22 luglio 2022, è stato ritenuto di non prorogare l’affidamento della gestione della concessione alla ricordata società pubblica, sì che con determinazione dirigenziale n. 211 del 23 luglio 2022 è stata avviata una procedura semplificata ex art. 36, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per l’affidamento sino al 31 dicembre 2022, ai sensi dell’art. 45- bis cod. nav., della gestione dello specchio acqueo in concessione al Comune di Ventotene. La procedura de qua , cui non ha preso parte la ditta Diving Center di Coraggio Francesco, si è conclusa con la determinazione dirigenziale n. 32, r.g.n. 218, del 29 luglio 2022, con la quale è stata approvata la proposta di aggiudicazione in favore della ditta individuale Langella Antonio;
inoltre, con successiva determinazione n. 53, r.g.n. 286, del 22 settembre 2022 è stato dato atto della formale consegna dello specchio acqueo alla suddetta impresa.

In relazione a quanto sopra, con il ricorso all’esame, notificato il 22 settembre 2022 e depositato il successivo giorno 30, la ditta Diving Center di Coraggio Francesco, asserendo di non aver mai avuto notizia dell’avvio della procedura di affido del servizio sino al 31 dicembre 2022, è insorta avverso gli atti indicati in epigrafe, lamentando:

I) violazione dell’art. 167, d.lgs. n. 50 del 2016, per omessa indicazione del valore dell’affidamento, nonché del principio della par condicio competitorum , oltre ad eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, essendo impossibile per la ricorrente presentare un’offerta consapevole, tale da consentire la valutazione della possibilità di rientrare dall’investimento e di realizzare un utile, non avendo il Comune di Ventotene indicato il valore della concessione ma solo l’importo del canone da corrispondere all’Amministrazione;

II) violazione degli artt. 60 e 61, d.lgs. n. 50 cit., dei principi della par condicio competitorum , di trasparenza, pubblicità e non discriminazione, oltre a eccesso di potere, stanti il termine eccessivamente breve dato per presentare un’offerta e la modalità di consegna esclusivamente a mano dell’offerta e della relativa documentazione;

III) violazione degli artt. 80, comma 5, lett. c) e 83, d.lgs. n. 50 cit., 4 del bando di gara, essendo illegittima l’aggiudicazione disposta in favore di un concorrente privo dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge e dalla lex specialis a pena di esclusione.

La ditta ricorrente ha anche chiesto la declaratoria di nullità o annullamento del contratto, ove medio tempore concluso.

Essendo stata pubblicata in data 22 settembre 2022 la determinazione dirigenziale n. 286 del 22 settembre 2022, recante aggiudicazione definitiva della gara di cui è causa, Diving Center di Coraggio Francesco con atto di motivi aggiunti notificato e depositato il 24 ottobre 2022 e depositato ha gravato anche gli ulteriori atti della procedura indicati in epigrafe, deducendo, in via di illegittimità derivata, tutte le censure articolate nell’atto introduttivo del giudizio e in via autonoma:

I) violazione degli artt. 32, 33, 80 e 85, d.lgs. n. 50 cit., oltre a eccesso di potere sotto vari profili, posto che la predetta determinazione dirigenziale del 29 luglio 2022 sarebbe già un’aggiudicazione definitiva, dopo la quale l’Amministrazione avrebbe soltanto dovuto prendere atto della sopravvenuta efficacia di essa per essere stati superati i controlli sui requisiti dichiarati dall’aggiudicatario;

II) violazione degli artt. 36, comma 2, lett. a), 60, 61 e 167, d.lgs. n. 50 cit., nonché eccesso di potere, perché la procedura di cui è causa avrebbe dovuto essere strutturata come aperta e non come un affidamento diretto, dato che il Comune di Ventotene ha invitato qualunque operatore del settore a presentare un’offerta.

Parte ricorrente ha insistito per l’annullamento del contratto concluso con l’aggiudicatario.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione civica che, dopo aver preliminarmente rilevato l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di interesse, non avendo la ricorrente partecipato alla gara di cui è causa, ha concluso per il rigetto del gravame. In data 9 novembre 2022, poi, il Comune di Ventotene ha versato in atti la determinazione dirigenziale n. 62, r.g.n. 343, dell’8 novembre 2022, con la quale sono stati revocati in autotutela i provvedimenti del 29 luglio 2022 e del 22 settembre 2022, con i quali cioè la gestione della concessione demaniale del 19 novembre 2007 era stata assegnata alla controinteressata sino al 31 dicembre 2022.

In conseguenza dei provvedimenti di secondo grado assunti dall’Amministrazione resistente, Diving Center di Coraggio Francesco con memoria del 13 dicembre 2022 ha dichiarato, ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., il proprio interesse alla coltivazione del ricorso ai fini dell’ottenimento del risarcimento del danno, la cui domanda si era riservata di proporre già con l’atto introduttivo del giudizio, “ con riferimento alla perdita di chances di aggiudicazione ”. Per l’effetto, ha chiesto la conversione dell’azione annullatoria in azione di accertamento preventivo dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, in linea con quanto stabilito dalla sentenza del Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 13 luglio 2022 n.