N. 06042/2014 REG.PROV.COLL.

N. 10943/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10943 del 2011, proposto da:
GE.CO.P. (Generale Costruzioni e Progettazioni) s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. G N, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, via Capo Miseno, n.21;

contro

Ministero degli affari esteri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti di

3A Progetti s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. L V, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, via Piave, n.52;
Edil Ri.Ma s.n.c.;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva (d.m. n. 5513/1051 del 15 novembre 2011) relativo alla procedura ristretta per l'appalto dei lavori di adeguamento dell'immobile da destinare a nuova sede del Consolato generale d'Italia a Londra (Regno Unito) di cui al bando di gara pubblicato in G.U.R.I. n. 91 del 3 agosto 2011;

- della nota n. 313853 del 15 novembre 2011, recapitata in pari data a mezzo p.e.c., con la quale è stata comunicata l'aggiudicazione definitiva dell'appalto in oggetto alla 3A s.p.a e di cui risulta la scadenza del termine dilatorio per la stipula del contratto al 20 dicembre 2011;

- di tutti i verbali relativi alla fase della prequalificazione, nella parte in cui hanno ammesso a essere invitate alla fase dell'aggiudicazione la 3A Progetti e la Edil Ri.Ma. s.n.c., incluso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della 3A Progetti e la graduatoria finale di gara, entrambi contenuti nel verbale del 10 novembre 2011;

di tutti gli atti presupposti, discendenti ovvero consequenziali a quelli impugnati.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli affari esteri;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale di 3A Progetti s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 26 marzo 2014 il cons. A B e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso all’odierno esame Ge.Co.P. s.p.a. ha proposto impugnativa, quale terza graduata, dopo la 3A Progetti s.p.a., aggiudicataria definitiva, e Edil Ri.Ma. s.n.c., avverso gli atti in cui si è dipanata la procedura ristretta per l’appalto dei lavori di adeguamento dell’immobile da destinare a nuova sede del Consolato generale d’Italia a Londra (Regno Unito), di cui al bando di gara pubblicato in G.U.R.I. n. 91 del 3 agosto 2011, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’importo a base di appalto veniva previsto in € 2.500.000,00.

Le lavorazioni afferivano, quanto alle opere civili, alla Categoria OG1, Classifica IV, importo € 1.300.000,00, prevalente, quanto agli impianti tecnologici, alla Categoria OG11, Classifica III, importo € 700.000,00, scorporabile.

Premesso in fatto che la gara prevedeva la suddivisione della procedura nelle fasi di prequalificazione e di aggiudicazione, e che nell’ambito della prima fase veniva deliberata l’esclusione di sei imprese, di cui tre per ragioni attinenti il mancato possesso del prescritto requisito OG11, Classifica III, la ricorrente espone di aver conseguito il miglior punteggio in sede di valutazione delle offerte tecniche, e lamenta di essersi nondimeno classificata terza all’esito dell’apertura delle offerte economiche e dell’attribuzione dei punteggi complessivi.

Tanto illustrato, la ricorrente sostiene che entrambe le imprese che l’hanno preceduta nella graduatoria di gara, al fine di integrare il suddetto requisito di partecipazione, hanno prodotto dichiarazioni di avvalimento manifestamente carenti, oltre a incorrere in ulteriori irregolarità.

Dette argomentazioni sono racchiuse, in diritto, nelle seguenti censure.

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 46 d.lgs. 163/2006 e 88 D.P.R. 207/2010, nonché delle sezioni 6, 8, 9 e 11 del bando di gara – Violazione degli artt. 1346 e 1418 c.c. – Violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui agli artt. 97 Cost. e 1 l. 241/1990 – Eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà manifesta e disparità di trattamento.

L’offerta dell’aggiudicataria 3A Progetti avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per incompletezza della documentazione, prevista a pena di esclusione, presentata in punto di avvalimento della Ideal Clima Lavori s.r.l. quanto al requisito OG11, Classifica III, a integrazione del proprio requisito OG11, Classifica I.

Sia il contratto prodotto dalla concorrente, che integrerebbe un’ipotesi di nullità per indeterminatezza dell’oggetto, sia le dichiarazioni rese dalle due società integrerebbero una mera e pedissequa ripetizione del contenuto formale dell’art. 49 del codice dei contratti, e si profilerebbero gravemente carenti sotto il profilo dell’indicazione dei requisiti oggetto di avvalimento e del possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto dell’appalto per come richiesta dal bando.

La violazione sarebbe tanto più grave tenuto conto del fatto che il bando di gara sarebbe stato informato a un rigoroso approccio sostanzialistico all’istituto dell’avvalimento, secondo quanto ormai indefettibilmente richiesto dalle norme di riferimento e dalla consolidata giurisprudenza;
trattavasi poi di avvalimento in parte, ciò che avrebbe richiesto una dettagliata esplicitazione della distribuzione concreta dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi apprestati tra la concorrente e l’impresa ausiliaria.

Inoltre la responsabilità solidale delle imprese sarebbe stata circoscritta alle sole prestazioni oggetto del contratto di avvalimento, con conseguente esclusione della solidarietà per la preponderante parte dei lavori che non forma oggetto del contratto stesso.

Parimenti, la seconda classificata Edil Ri.Ma. avrebbe presentato un contratto di avvalimento gravemente carente perché privo, oltre che dei dati identificativi dei singoli mezzi e attrezzature oggetto di avvalimento richiesti dal bando, della pattuizione negoziale atta a obbligare l’impresa ausiliaria BTM Lavori s.r.l. a mettere le risorse a disposizione della concorrente non solo per la partecipazione alla gara ma per tutta la durata dell’appalto.

Tant’è che la stessa concorrente avrebbe presentato nel corso della procedura un nuovo contratto di avvalimento emendato dal predetto errore.

Ma tale secondo contratto sarebbe tardivo e comunque inidoneo a regolarizzare la posizione della concorrente, perché contraddittorio e privo dei requisiti idonei a conferire certezza in ordine alla natura, al contenuto e al perfezionamento degli obblighi contrattuali.

La carenza non potrebbe essere neanche sanata dalla dichiarazione di impegno resa dalla società ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e del concorrente, che si aggiungerebbe al contratto e non lo sostituirebbe.

Anche tale dichiarazione, infine, non comprenderebbe il possesso delle risorse oggetto di avvalimento.

Tali violazioni avrebbero dovuto comportare l’esclusione di entrambe le concorrenti dalla gara.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 46 d.lgs. 163/2006 nonché della sezione 10 del bando di gara – Violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e all’art. 1 l. 241/1990 – Eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà manifesta e disparità di trattamento.

Le polizze fidejussorie a cauzione provvisoria presentate sia dalla 3A Progetti che dalla Edil Ri.Ma. sarebbero prestate solamente a favore delle medesime e non anche delle loro ausiliarie Idealclima e BMT, in violazione dei principi giurisprudenziali pronunciati in tema di ATI, che si applicherebbero anche all’avvalimento, sussistendo la stessa esigenza di tutela della stazione appaltante.

Anche per questo le due concorrenti avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura di gara.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 d.lgs. 163/2006 in riferimento alla posizione della 3A Progetti e violazione e falsa applicazione della sezione 10.4, punto 1) del bando di gara e dell’art. 46 d.lgs. 163/2006 in riferimento alla posizione della Edil Ri.Ma. – Violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui agli artt. 97 Cost. e 1 l. 241/1990 – Eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà e disparità di trattamento.

Le dichiarazioni di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 rese dai direttori tecnici, anche cessati, dell’aggiudicataria sarebbero state rilasciate il 2 agosto 2011, ovvero in data anteriore alla pubblicazione del bando, avvenuta il 3 agosto 2011, e pertanto non potrebbero considerarsi valevoli ai fini della procedura in questione.

La Edil Ri.Ma. avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nella propria offerta economica il prezzo complessivo in cifre e in lettere, come richiesto dal bando di gara.

Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevate a carico degli atti gravati, la ricorrente domanda, in via principale, l’annullamento degli atti stessi e il risarcimento del danno in forma specifica, con subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente, nella misura del mancato utile d’impresa così come dichiarato nell’offerta economica, oltre il risarcimento del danno non patrimoniale, da liquidarsi in via equitativa, interessi e rivalutazione economica.

L’aggiudicataria 3A Progetti, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso di Ge.Co.P e ha interposto ricorso incidentale.

La ricorrente incidentale ha sostenuto in primo luogo, con specifico riferimento ai profili censurati dalla ricorrente principale, l’assoluta ritualità della propria istanza di partecipazione alla procedura.

La ricorrente incidentale ha poi domandato l’annullamento:

- dell’art. 6, lett. f del bando di gara nella parte in cui impone all’impresa ausiliaria di mettere a disposizione le risorse necessarie, come ivi dettagliate;

- dell’art. 11 dello stesso bando;

- del verbale del 10 novembre 2011 di ammissione alla gara della Ge.Cp.P..

A sostegno delle domande svolte, la ricorrente incidentale deduce le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 88 del D.P.R. 207/2010 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1- bis , del d.lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 60 del d.lgs. 163/2006 – Illogicità manifesta, disparità di trattamento.

L’attestazione SOA costituirebbe condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza di requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.

Laddove potesse accedersi alla diversa interpretazione del bando offerta nel ricorso principale, ne deriverebbe l’illegittimità di questo laddove richiede ingiustificatamente elementi aggiuntivi a dimostrazione della disponibilità di risorse che l’attestato SOA rende, per definizione, disponibili, per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione.

Altrettanto sarebbe a dirsi per l’art. 11 del bando, che introdurrebbe una causa di esclusione generalizzata, assegnando alla mera discrezionalità dell’amministrazione l’individuazione degli elementi di incompletezza sostanziale delle domande di partecipazione, dando adito a incertezze e aggravamenti procedurali.

L’eventuale incompletezza delle dichiarazioni della società avrebbe comunque potuto essere colmata ricorrendo al soccorso istruttorio prevista dall’art. 46.

La ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in fase di prequalifica, in quanto il responsabile tecnico della società sarebbe sprovvisto del nulla osta ai fini dell’art. 10 della legge n. 575 del 31 maggio 1965, rilasciato in favore di Marco anziché di Mario Ferranti.

Il ricorso sarebbe comunque inammissibile per carenza di interesse ad agire, essendo totalmente prive di fondamento le censure mosse avverso l’ammissione alla gara della seconda classificata.

La ricorrente incidentale, infine, espone che le domande di condanna per come formulate dalla ricorrente potrebbero condurre, al più, al risarcimento del danno per equivalente.

Esaurita l’illustrazione delle prospettate censure, la ricorrente incidentale conclude domandando la reiezione del ricorso principale e l’accoglimento del proprio ricorso.

Si è costituita in giudizio l’intimata amministrazione, concludendo per la reiezione di entrambi i ricorsi, di cui illustra in memorie l’inammissibilità e l’infondatezza.

La Sezione:

- con ordinanza 12 gennaio 2012, n. 285, ha ordinato un incombente istruttorio a carico del Ministero degli affari esteri, adempiuto con deposito del 23 gennaio 2012;

- con ordinanza 9 febbraio 2012, n. 544, ha respinto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente principale.

Parte ricorrente ha affidato a varie memorie lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive, nell’ambito delle quali, da ultimo, preso atto dell’avvenuta ultimazione dell’opera pubblica per cui è causa, ha insistito nella domanda di risarcimento del danno per equivalente.

La controversia è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 26 marzo 2014

DIRITTO

1. In via pregiudiziale, occorre stabilire l’ordine di trattazione tra il ricorso principale e il ricorso incidentale di cui si compone l’odierna controversia, tenuto conto che essi contengono anche censure in certo qual modo speculari.

Sia la ricorrente principale Ge.Co.P. s.p.a. che la ricorrente incidentale 3A Progetti s.p.a. stigmatizzano infatti il comportamento della stazione appaltante, laddove non ha escluso dalla gara la rispettiva antagonista, per difetto da parte della relativa offerta di requisiti prescritti a pena di esclusione.

1.1. Sul tema, il Collegio intende seguire il noto e ancora attuale arresto giurisprudenziale (C. Stato, A.P. 10 novembre 2008, n. 11 e 7 aprile 2011, n. 4), secondo cui il ricorso incidentale va esaminato prioritariamente nel caso in cui l’aggiudicatario abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che abbia ammesso il ricorrente principale.

Tuttavia, anche in tale ipotesi, nulla preclude al giudice, per ragioni di economia processuale, di esaminare con priorità il ricorso principale che risulti infondato, per giungere alla statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale.

1.2. Nel caso di specie, sussistono tutti i presupposti che soccorrono tale ultima regola.

Si procede, pertanto, prioritariamente all’esame delle censure dedotte dalla ricorrente principale con l’atto introduttivo del giudizio, che risultano infondate nel merito.

Il ricorso incidentale della 3A Progetti risulta, conseguentemente, improcedibile.

2. Come già indicato in narrativa, Ge.Co.P. ha proposto impugnativa, quale terza graduata, avverso l’aggiudicazione definitiva alla 3A Progetti dell’appalto dei lavori di adeguamento dell’immobile da destinare a nuova sede del Consolato generale d’Italia a Londra, di cui al bando di gara pubblicato il 3 agosto 2011, di importo base pari a € 2.500.000,00.

Le lavorazioni afferivano, quanto alle opere civili, alla Categoria OG1, Classifica IV, importo € 1.300.000,00, prevalente, quanto agli impianti tecnologici, alla Categoria OG11, Classifica III, importo € 700.000,00, scorporabile.

3. Con il primo motivo di ricorso Ge.Co.P. ha sostenuto che le offerte presentate dalla 3A Progetti e dalla Edil Ri.Ma. s.n.c., risultate, rispettivamente, aggiudicataria e seconda classificata, avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, in quanto le dichiarazioni e il contratto dalle medesime presentate in tema di avvalimento sarebbero gravemente carenti e rese in violazione sia delle norme di riferimento che del bando di gara.

3.1. In particolare, le censure mosse alla 3A Progetti muovono dal presupposto che l’aggiudicataria e la società avvalsa non avrebbero esplicitato gli impegni assunti e la concreta distribuzione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, con ciò al contempo conferendo all’art. 49 del d.lgs 163/2006 una valenza meramente formale e violando le rigorose disposizioni di bando sul punto, che la stazione appaltante non avrebbe stigmatizzato, come dovuto, con l’esclusione.

Al riguardo, osserva il Collegio che ciò che deve costituire oggetto di valutazione specifica in tema di avvalimento è che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa in possesso del soggetto di cui intende avvalersi.

Invero, per l’esistenza e l’operatività del contratto di avvalimento non sono necessari, in linea di principio, contenuti particolari e predeterminati, né specifiche tassative formalità, oltre a quelle specificate dalla norma, che, come confermato da recente giurisprudenza (C. Stato, V, 19 settembre 2012, n. 4970), non disciplina imperativamente i suoi aspetti formali e il suo contenuto sostanziale.

In particolare, l’art. 49 del d.lgs 163/2006 si limita a disporre che il concorrente deve semplicemente allegare “una sua dichiarazione (…) attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria” [comma 2, lett. a)], una dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria attesta “il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento [comma 2, lett. c)], “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” [comma 2, lett. d)].

Pertanto, la giurisprudenza è concorde nel sostenere che per l’esistenza e l’operatività del contratto di avvalimento non sono necessari, in linea di principio, contenuti particolari e predeterminati, né specifiche tassative formalità, oltre a quelle specificate dalla norma.

Naturalmente a condizione che l’avvalimento dei requisiti soggettivi di qualità sia reale e non formale, ciò che costituisce il bene protetto dall’art. 49 del codice dei contratti.

Applicando le predette coordinate ermeneutiche al caso di specie, tale condizione si rinviene positivamente nella fattispecie.

Dal preambolo del relativo contratto di avvalimento, versato in atti, emerge infatti che “3A Progetti s.p.a. intende avvalersi dei requisiti OG11 della Idealclima Lavori s.r.l. per concorrere alla gara in oggetto indicando tale impresa quale impresa ausiliaria ai sensi dell’articolo 49, comma 2, del d.lgs. 163/2006 per soddisfare il requisito di iscrizione SOA nella categoria OG11 classifica III ad integrazione del requisito della propria categoria OG11 classifica I”.

Di talchè, Idealclima Lavori “si obbliga nei confronti di 3A Progetti s.p.a. (impresa concorrente) a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutto la durata dell’appalto”.

Con l’effetto che “L’impresa concorrente … e l’impresa ausiliaria … nel rispetto di quanto stabilito al comma 4 dell’art. 49 d.lgs. 163/06 sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del presente contratto”.

Sul punto, può aggiungersi, alla luce dell’impianto censorio per come svolto dalla ricorrente principale, che l’attestazione SOA è il risultato di uno specifico sistema di verifiche, aventi per oggetto proprio le attrezzature tecniche, i mezzi e le risorse di cui è concretamente dotata l’impresa, da cui la ritualità di una clausola contrattuale che, come quella in esame, acclara il consenso che la società avvalsa presta all’utilizzo dei requisiti connessi all’attestazione, soprattutto, come nel caso di specie, laddove la stessa sia corredata dal riferimento alle risorse necessarie all’adempimento delle prestazioni contrattuali, ciò che consente di concludere che tutto quanto è stato posto a base della qualificazione è messo a disposizione della concorrente.

Alle stesse conclusioni si perviene analizzando la dichiarazione della società avvalsa, la quale ha specificamente dichiarato di “obbligarsi verso il concorrente … e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il concorrente è carente” secondo quanto previsto dal sottostante contratto “in virtù del quale la scrivente impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della 3° Progetti s.p.a. a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

3.2. Le conclusioni raggiunte al punto che precede consentirebbero di ritenere irrilevanti nella presente controversia, per carenza di interesse alla loro delibazione, le censure mosse dalla ricorrente principale, sempre in tema di ritualità dell’avvalimento, nei confronti della Edil Ri.Ma..

Purtuttavia, può essere accennato che la stessa ricorrente principale (pag. 13 ricorso), afferma sostanzialmente che il contratto di avvalimento presentato dalla Edil Ri.Ma. indica le risorse della BMT Appalti oggetto di avvalimento.

E risulta per tabulas non vero, come poi pure sostenuto dalla ricorrente principale, che l’impegno prestato per la messa a disposizione delle risorse stesse tempestivamente, ovvero in fase di partecipazione alla gara, non copra la durata dell’appalto.

La censura si fonda, invero, su un mero inciso del contratto di avvalimento in parola, datato 30 agosto 2011 (“L’impresa avvalente è autorizzata ad utilizzare il requisito SPOA dell’impresa ausiliaria per partecipare alla gara”), smentito o meglio chiarito e integrato dal restante contenuto del contratto e dalla connessa dichiarazione di BMT, per come versati in atti dalla stessa ricorrente principale.

L’ultima pagina, in fondo, della dichiarazione BMT del 30 agosto 2011 (all. 14 al ricorso Ge.Co.P), concernente appunto la dichiarazione di BMT in ordine alla messa a disposizione delle risorse necessarie, di cui è carente il concorrente, con riferimento alla Categoria OG1, Classifica V e Categoria OG11, Classifica III, come già detto puntualmente specificate con il riferimento ai mezzi, alle attrezzature, ai materiali, agli addetti, reca il riferimento temporale a “tutta la durata dell’appalto”.

Analogamente, il contratto di avvalimento del 30 agosto 2011 (all. 15 allo stesso ricorso), alle lettere b) e d), si riferisce espressamente e inequivocabilmente alla messa a disposizione delle risorse in parola “per tutta la durata dell’appalto”.

3.3. Il primo motivo di ricorso Ge.Co.P. deve, per quanto sopra, essere respinto.

4. Alle stesse conclusioni deve pervenirsi in relazione al secondo motivo del ricorso principale.

GE.CO.P., applicando all’istituto dell’avvalimento principi normativi e giurisprudenziali valevoli per le ATI, sostiene che le cauzioni provvisorie dei due concorrenti di cui sopra, nella forma della fideiussione, avrebbero dovuto essere prestate non solo a favore della 3A Progetti e della Edil Ri.Ma., come avvenuto, ma anche delle loro ausiliarie (IdealClima e BMT).

La tesi non persuade.

Il bando di gara, al punto 10.2, lett. e), prevede che “i concorrenti” debbano produrre, a pena di esclusione, garanzia provvisoria a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006.

L’articolo in parola dispone, per quanto qui di particolare interesse, nei confronti degli offerenti (comma 2) e dell’offerta (comma 1), che l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.

Stabiliti ai commi da 2 a 5 i requisiti e le caratteristiche della cauzione e della fideiussione, anche quanto alla loro durata, fissata tendenzialmente in relazione alla durata del procedimento, prosegue l’art. 75 chiarendo che tale garanzia “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario”, e indi, per l’aggiudicatario, è “svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” (comma 6), mentre si dispone, per i non aggiudicatari, che lo svincolo avvenga tempestivamente, nell'atto con cui la stazione appaltante comunica l'avvenuta aggiudicazione e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dalla stessa (comma 7).

Il complesso di regole di cui sopra fa indi esclusivo riferimento alle imprese partecipanti alla gara, e, indi, nella fattispecie, alle imprese avvalenti, unici potenziali soggetti chiamati a sottoscrivere il contratto di appalto, e nei confronti dei quali indi garantire la serietà e la congruenza dell'offerta, al fine di evitare che per fatto a loro riconducibile non si giunga alla sottoscrizione del contratto.

Non si vede, pertanto, perché l’onere cauzionale in parola debba gravare anche su un soggetto ulteriore e diverso, quale le società avvalse, in ordine alle quali rileva il solo il rapporto interno con l’avvalente.

Per le stesse ragioni appena esposte, non sussistono ragioni per ritenere, come pure fa la ricorrente, che la responsabilità solidale delle imprese avvalse avrebbe dovuto essere estesa a prestazioni diverse da quelle ricomprese nel contratto di avvalimento.

5. Anche il terzo e ultimo motivo di ricorso Ge.Co.P., sempre finalizzato all’accertamento della violazione da parte della stazione appaltante dell’obbligo di escludere dalla gara le due prime classificate, deve essere respinto.

Quanto alla primo profilo di cui esso si compone, con cui si fa constare che le dichiarazioni di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 rese dai direttori tecnici, anche cessati, dell’aggiudicataria sarebbero state rilasciate il 2 agosto 2011, ovvero in data anteriore alla pubblicazione del bando, avvenuta il 3 agosto 2011, e pertanto non potrebbero considerarsi valevoli ai fini della procedura in questione, deve convenirsi con l’amministrazione resistente, che oppone, sul punto, che la circostanza risulta all’evidenza frutto di un errore materiale, come emerge dalle epigrafi delle dichiarazioni, che richiamano il titolo della gara, che non poteva essere nota alla concorrente prima della pubblicazione del bando.

In merito al secondo profilo, con cui si stigmatizza che la Edil Ri.Ma. non ha indicato nell’offerta economica il prezzo complessivo in cifre ed in lettere, come richiesto dal bando di gara, può rilevarsi che la duplice indicazione, in cifre e in lettere, del prezzo offerto ha esclusivamente lo scopo di rendere più chiara la volontà dell’impresa, e, dunque, non può, nel caso in cui, come nella specie, non vi siano dubbi sulle intenzioni dell’offerente, costituire causa di esclusione.

6. Per tutto quanto precede, le domande demolitorie avanzate dalla ricorrente principale Ge.Co.P. devono essere respinte. Stessa sorte seguono le connesse domande risarcitorie.

Il ricorso incidentale di 3A Progetti deve essere conseguenzialmente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico della GE.CO.P. e a favore dell’Amministrazione resistente e della 3A Progetti.