Pubblicato il 06/04/2023

N. 01190/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00457/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 457 del 2015, proposto dalla -OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. D S sito in Palermo, via Sferacavallo, 89/A;

contro

Comune di -OMISSIS- in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M R sito in Palermo, piazza Marina n. 19;

per il pagamento

della somma di euro 138.846,93 per le opere già realizzate prima della rescissione della convenzione 18.04.2011 rep. 7830, stipulata ai fini dell’affidamento della concessione dei lavori di completamento e gestione del parcheggio pluriplano di -OMISSIS-, tra l’odierna ricorrente e il Comune di -OMISSIS-.

nonché per la revoca

del Decreto ingiuntivo n. -OMISSIS- del 30 marzo 2015 a seguito di opposizione promossa dal Comune di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 118 c.p.a.

Visti il ricorso, l’opposizione a decreto ingiuntivo ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 il dott. Luca Girardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di -OMISSIS-, a seguito di determina dirigenziale n. -OMISSIS- del 28 giugno 2010, stipulava con R.T.I. -OMISSIS-), la convenzione rep. n. 7830 del 18 aprile 2011 avente per oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva per la costruzione in autofinanziamento totale e la gestione complessiva del parcheggio da realizzare nel sottosuolo di -OMISSIS- e la sistemazione viaria della Piazza Vittorio Emanuele, per la parte interessata dall’intervento, con la realizzazione dei necessari raccordi stradali.

Con nota n. 2291 del 12 gennaio 2012 il Raggruppamento comunicava che la società attuativa della concessione sarebbe stata la ditta -OMISSIS- s.p.a.

A seguito di informativa atipica emessa dalla Prefettura di -OMISSIS- nei confronti del R.T.I. -OMISSIS- e di informativa interdittiva ai sensi dell’art. 10, comma 7, lettera c) del D.P.R. n. 252/1998 emessa dalla Prefettura di -OMISSIS- nei confronti della società di gestione -OMISSIS- s.p.a., il Comune, con Determinazione Dirigenziale n. 48 dell’8 maggio 2012, rescindeva il contatto.

Con un primo ricorso davanti a questo TAR (RG -OMISSIS-/12), la -OMISSIS- s.r.l. e la -OMISSIS- S.p.a. chiedevano l’annullamento delle predette informative antimafia. Il TAR con sentenza n. -OMISSIS- del 14 febbraio 2014 rigettava il ricorso.

L’-OMISSIS- proponeva appello avverso la sentenza citata e, nel corso dello svolgimento del giudizio di secondo grado, esponeva che il 17 maggio 2012, dopo la rescissione del contratto, la Direzione dei Lavori aveva attestato la conformità delle opere eseguite dopo la consegna a quelle previste ed approvate dagli organi competenti e aveva quantificato l’importo netto dei lavori eseguiti in € 126.224,49. A tal fine rivendicava l’applicazione dell’art. 11, comma 2, del D.P.R. n. 252/1998, sostituito dall’art. 92 del D.lgs. 159/2011, che prevede in caso di rescissione disposta per motivi di pubblico interesse che l’Amministrazione sarebbe stata tenuta al pagamento del valore delle opere già eseguite ed al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

In forza del richiamato quadro normativo e contrattuale, l’-OMISSIS- S.p.A. aveva emesso la fattura n. 1 del 18 giugno 2012 chiedendo il pagamento dei corrispettivi relativi ai lavori eseguiti, pari ad € 138.846,93.

Poiché le diffide di pagamento erano rimaste infruttuose, la Società aveva proposto ricorso avanti la Sezione civile del Tribunale di -OMISSIS-, chiedendo l’emissione di ingiunzione di pagamento delle somme di che trattasi, ma il Tribunale lo aveva rigettato per difetto di giurisdizione con decreto n. 7368 del 13 maggio 2014.

La società, quindi, riproponeva la medesima istanza a questo Tribunale che accoglieva la richiesta formulata dalla -OMISSIS- S.P.A. e, con decreto ingiuntivo n. -OMISSIS- del 2015, ingiungeva al Comune di -OMISSIS- il pagamento della somma di € 138.846,93, oltre al maggior importo tra interessi legali e rivalutazione monetaria, ed il pagamento delle spese, competenze ed onorari del procedimento, liquidati in complessivi € 1.173,50, oltre accessori di legge. Non veniva concessa la provvisoria esecutività del decreto.

Con ricorso notificato il 20 maggio 2015, il Comune di -OMISSIS- proponeva opposizione ai sensi dell’art. 118 c.p.a. e chiedeva la revoca e/o l’annullamento del decreto ingiuntivo n. -OMISSIS- del 2015.

A supporto della sua richiesta rilevava che la normativa richiamata in ricorso dalla Società -OMISSIS- prevede che, in caso di rescissione per motivi di pubblico interesse, nel caso in cui l’opera non abbia superato ancora la fase di collaudo al concessionario sono rimborsati i costi effettivamente sostenuti nei limiti delle utilità conseguite. La medesima previsione era riportata dall’art. 15 della Convenzione stipulata dalle parti. Pertanto, a dire del Comune, non era dovuta la somma richiesta ma quella minore, pari alle spese effettivamente sostenute per la sua realizzazione, nei limiti sopra indicati e di cui si chiedeva la quantificazione mediante nomina di C.T.U.

All’udienza pubblica del 21 febbraio 2019 la causa è stata rinviata a data da destinarsi come si legge nel verbale di udienza in quanto: “L'avv. di parte ricorrente ribadisce la richiesta di differimento versata in atti considerato che sono in corso trattative tra le parti per la ricomposizione bonaria della controversia. Il Presidente dispone di rinviare a data da destinarsi”.

Alla successiva udienza del 22 novembre 2022 le parti hanno espresso la persistenza del loro interesse alla prosecuzione del giudizio da cui il rinvio all’odierna udienza per la trattazione del merito.

All’udienza del 4 aprile 2023 la causa è stata infine posta in decisione, previo avviso ex art. 73, co. 3, c.p.a. della sussistenza di dubbi sulla giurisdizione del giudice amministrativo.

Viene all’esame del Collegio il giudizio conseguente all’opposizione proposta dal Comune di -OMISSIS- avverso il decreto ingiuntivo n. -OMISSIS-/15 emesso da questo Tribunale ai sensi dell’art. 118 c.p.a.

In limine litis, il Collegio rileva d’ufficio la questione circa la sussistenza della propria giurisdizione nella vicenda in esame, ai sensi dell’art. 9 c.p.a. ed a ciò non ostando il disposto del successivo art. 11 c.p.a..

In particolare, valgano al riguardo le seguenti considerazioni preliminari:

- con il Decreto del Tribunale di -OMISSIS- n. 7368 del 13 maggio 2014 è stata rigettata la domanda della ricorrente -OMISSIS- s.p.a. di emissione di decreto ingiuntivo in quanto “appare difettare la giurisdizione del giudice ordinario, a parte considerata la questione della clausola compromissoria prevista in contratto che inciderebbe comunque sulle sorti dell’eventuale giudizio di merito” .

Ai sensi dell’art. 640 c.p.c., rubricato “rigetto della domanda”, si prevede che: “Tale decreto non pregiudica comunque la riproposizione della domanda anche in via ordinaria” . Infatti, la statuizione sulla giurisdizione emessa dal Tribunale di -OMISSIS-, in quanto non preclude la riproposizione della domanda davanti allo stesso Giudice, non è idonea ad assumere forza di giudicato tra le parti (Cfr. Cassazione civile sez. un. 01/03/2006, n. 4510, in fattispecie di accoglimento solo parziale del ricorso per decreto ingiuntivo, cfr. “5.2. Contemporaneamente, sempre in limine, si osserva che l’articolo 640 Cpc espressamente prevede che il decreto di rigetto della domanda proposta in via monitoria non pregiudica la riproposizione della domanda stessa anche in via ordinaria. Con la conseguenza, pertanto, che il provvedimento con il quale il giudice rigetta la domanda di ingiunzione, nonostante il carattere decisorio, essendo inidoneo ad acquistare autorità di cosa giudicata, non rientra tra le sentenze impugnabili con ricorso per cassazione, ai sensi dell’articolo 111 cost. (Cassazione 1148/81;
31/1983, 32, 44 e 45)” ).

- Conseguentemente, questo Tribunale non può ritenersi vincolato alla necessaria proposizione del conflitto di giurisdizione innanzi alla Corte di Cassazione, secondo i dettami di cui all’art. 11, comma 3, c.p.a. - secondo cui: “Quando il giudizio è tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo, quest'ultimo, alla prima udienza, può sollevare anche d'ufficio il conflitto di giurisdizione” – per assenza del presupposto del passaggio in giudicato della relativa statuizione trattandosi, come evidenziato, di decreto di rigetto dell’istanza per decreto ingiuntivo che non pregiudica la riproposizione della domanda avanti lo stesso giudice (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 25/09/2014, n.4817, secondo il quale “ Una sentenza che declina la giurisdizione può essere contestata con i rimedi previsti per tale sentenza, ma non può essere rimessa in discussione mediante eccezione o regolamento preventivo di giurisdizione, né nel giudizio a quo né nel giudizio riassunto, atteso che sia l'art. 11 comma 2, c.p.a. che l'art. 59 comma 2, l . 18 giugno 2009, n. 69 attribuiscono alla sentenza, che declina la giurisdizione, l'attitudine a passare in giudicato formale. Giova aggiungere, se ve ne fosse bisogno, che tale attitudine a passare in giudicato è connotato non solo delle sentenze declinatorie della giurisdizione del giudice amministrativo (giusta anche la previsione dell’art. 9 cod. proc. amm., che come è noto ha codificato l’istituto di matrice giurisprudenziale del giudicato implicito sulla giurisdizione), ma, ovviamente, anche di quelle del giudice ordinario ex art. 37 cod. proc. civ. ”).

- Né, sotto altro profilo, osta la disposizione dell’art. 11, comma 3 - laddove impone che sia sollevato d’ufficio conflitto di giurisdizione “ alla prima udienza ” - in quanto la stessa va interpretata alla luce delle coordinate ermeneutiche elaborate in relazione all’art. 59, comma 3, della l. n. 69/2009. Tale disposizione indica nella prima udienza fissata per la trattazione del merito il limite oltrepassato il quale il rilievo di ufficio del proprio difetto di giurisdizione resta precluso anche al giudice indicato, una volta che la causa sia stata tempestivamente riassunta davanti a lui, dopo che il primo giudice abbia dichiarato di non avere giurisdizione. Sul punto la Corte di Cassazione ha osservato che: “Il termine “merito”, che compare nella disposizione, ha una precisa valenza nella dottrina del processo e nella sua disciplina. Come si evince dalle norme contenute nel codice di procedura civile che ne fanno impiego, vale a qualificare l'insieme delle questioni che afferiscono al diritto controverso, siano ad esso preliminari, come le questioni di prescrizione e di decadenza, o ne riguardino il fondo, in quanto attengono all'accertamento dei fatti rilevanti ed alla loro qualificazione giuridica. Serve allo stesso tempo a distinguere questo tipo di questioni da quelle che riguardano l'ordine del processo (valga per tutte il richiamo degli artt. 42 e 43, secondo comma, nonché dell'art. 183 c.p.c., commi 1 e 2 e dell'art. 279 c.p.c., comma 2). Tra quelle che riguardano il processo, alcune sono nell'ordine logico da esaminare con precedenza rispetto alla stessa questione di giurisdizione, come ad esempio quelle che concernono la nullità degli atti introduttivi e l'estinzione per mancata osservanza degli ordini del giudice volti alla convalidazione delle nullità sanabili” . La medesima pronuncia ha chiarito che: “il limite oltre il quale è precluso al giudice indicato di sollevare la questione di giurisdizione non è oltrepassato per il fatto in sé che un'udienza, la prima, sia tenuta, ma dal fatto che sia stata tenuta senza che il giudice si sia limitato all'adozione di provvedimenti ordinatori ed eventualmente decisori su questioni impedienti di ordine processuale, logicamente precedenti quella di giurisdizione. Ne deriva che il limite oltre il quale il secondo giudice non può sollevare il conflitto di giurisdizione, nel processo davanti al giudice ordinario, non è dato dal compimento della prima udienza, se nell'udienza prevista dall'art. 183 c.p.c. , comma 1, il giudice adotta i provvedimenti indicati nello stesso comma 1, e che in tal caso il limite oltre il quale la questione di giurisdizione non può essere sollevata si sposti all'udienza che il giudice fissa in base al secondo comma dello stesso articolo” (cfr Cass., Sez. Un., 13 aprile 2012, n. 5873 richiamata da TAR Reggio Calabria, ordinanza n. 182 del 16 aprile 2018). Ciò posto, le valutazioni preliminari, nonché la decisione sulla giurisdizione del Giudice amministrativo sulle questioni sottoposte dalle parti, sono in concreto scrutinate per la prima volta solo durante l’odierna camera di consiglio, in quanto le precedenti udienze non hanno dato accesso al Collegio e, quindi, non hanno portato ad alcun esame analitico della vicenda da parte dello stesso (udienza pubblica del 21 febbraio 2019 di mero rinvio su richiesta delle parti per trattativa su componimento bonario;
udienza pubblica del 22 novembre 2022 di mera conferma delle parti circa il persistente interesse allo scrutinio della causa e contestuale fissazione di nuova udienza per l’esame del merito).

- Infine, la giurisprudenza della Corte di Cassazione (da ultimo, sez. II, 10/10/2022, n.29406) ha avuto modo di affermare la natura di giudizio di primo grado del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, rilevando come “ le sezioni unite di questa Corte, che hanno più volte avuto occasione di soffermarsi sulla natura di tale giudizio, hanno costantemente negato che esso dia vita a un procedimento di impugnazione (da ultimo v. Cass., sez. un., n. 927/2022). L'opposizione deve infatti "considerarsi un ordinario processo di cognizione" (Cass., sez. un. 20604/2008), avendo il procedimento "natura di giudizio di cognizione piena che devolve al giudice il completo esame del rapporto giuridico controverso e non il semplice controllo della legittimità del decreto di ingiunzione" (Cass., sez. un., n. 19246/2010);
si tratta di un giudizio di primo grado bifasico e le due fasi "fanno parte di un medesimo giudizio che si svolge nel medesimo ufficio" (Cass., sez. un., n. 14475/2015)” . Da ciò la rilevabilità d’ufficio anche in questa sede del difetto di giurisdizione, ex art. 9 c.p.a..

Tanto premesso, deve ancora rilevarsi che:

- Successivamente alla proposizione della causa innanzi a questo Tribunale, il CGA, con sentenza n. -OMISSIS- del 29 luglio 2016, ha accolto l’appello della -OMISSIS-, con annullamento delle interdittive antimafia impugnate nel ricorso RG -OMISSIS-/12. Quindi, in applicazione del decisum del Giudice di appello, con determinazione dirigenziale n. 2587 del 13 dicembre 2016, il Comune revocava la determinazione n. 48/2012 di rescissione con conseguente ripristino del rapporto contrattuale.

Seguiva diffida del Comune alla -OMISSIS- s.p.a. a riprendere i lavori, assegnando un termine il cui decorso infruttuoso avrebbe determinato la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1456 c.c., secondo le previsioni dell’art. 15 della Convenzione. Ne scaturiva un nuovo contenzioso davanti al Tribunale di -OMISSIS- con il quale la -OMISSIS- S.r.l. e la -OMISSIS- s.r.l. chiedevano di ritenere e dichiarare la risoluzione della convenzione rep. n. 7830 del 18 aprile 2011 per grave inadempimento dell’Ente. Conseguentemente chiedevano, la condanna del Comune al pagamento delle somme previste dall’art. 15 della Convenzione (indennizzo commisurato al valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte di servizio ancora da gestire), ovvero di quella maggiore o minore accertata in corso di causa nonché delle altre somme dovute in dipendenza della risoluzione, comprese le spese tecniche e di progettazione. Il Comune si costituiva in giudizio e chiedeva il rigetto della domanda di risoluzione contrattuale e di risarcimento del danno per l’assenza di presupposti. In via riconvenzionale chiedeva al Tribunale di dichiarare l’avvenuta risoluzione della convenzione per inadempimento del r.t.i. -OMISSIS- e dell’-OMISSIS-.

- Con sentenza n. 359/2022, prodotta agli atti del presente giudizio, il Tribunale di -OMISSIS-, con condivisibili argomenti, preliminarmente confermava la propria giurisdizione: “Innanzitutto, esaminando il profilo della giurisdizione, occorre osservare che costituisce approdo giurisprudenziale pacifico (ex multis, Cass. civ. Sez. Unite Ord., 18/12/2018, n. 32728) il principio secondo cui “in tema di concessioni di servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, successiva all'aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e gestione) dell'opera pubblica, sia se non collegate all'esecuzione di un'opera, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell'amministrazione e del concessionario, nonché di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo;
resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui l'amministrazione, sia pure successivamente all'aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti (come quello di cui all'art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, c.p.a.)”. La giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene difatti pienamente operativa nella fase aperta dalla stipula del contratto, nella quale si è entrati a seguito della conclusione - con l'aggiudicazione - di quella pubblicistica: questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente e ad essa consequenziale, ha inizio con l'incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione;
ed infatti, i contraenti (p.a. e privato) si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto. Sicché è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l'altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall'art. 1321 e ss. c.c.;
e che perciò comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (art. 1372 c.c., e segg.), ma anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute. Spettano, inoltre, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria solo quelle controversie sui profili in esame che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di ipotesi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l'esercizio di poteri discrezionali inerenti all'accordo concluso, dovendosi ritenere che dove c'è sindacato sull'esercizio di un "potere", c'è anche la giurisdizione del giudice amministrativo”.

- La stessa sentenza concludeva, poi, per la risoluzione della convenzione e riteneva accoglibile la domanda di riconoscimento dell’indennizzo previsto dall’art. 158 del codice del D.lgs. n. 163/2006 e dall’art.15 della Convenzione e condannava il Comune al pagamento di € 138.846,939, a titolo di rimborso per le opere eseguite (importo comprensivo di I.V.A., € 16.455,80, a titolo di rimborso per le spese sostenute, € 734.566,59, per le spese relative al pagamento delle prestazioni tecniche rese dai vari professionisti coinvolti e già maturate alla data del 08.05.2012, non ancora pagate, come risulta dalla CTU;
€ 657.063,05, quale indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, per un totale complessivo di euro 1.546.932,38 (iva ed accessori inclusi). Pertanto, il Tribunale di -OMISSIS-, con sentenza il cui appello risulta tutt’ora pendente, non solo confermava la propria giurisdizione, ma decideva la medesima vicenda già sottoposta all’esame di questo TAR condannando il comune di -OMISSIS- al pagamento, tra le altre, delle somme di cui al decreto ingiuntivo n. -OMISSIS-/15 poi opposto.

Tutto ciò premesso, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, innanzi al quale è già pendente causa (anche) ricomprendente domanda identica a quella originariamente proposta innanzi a questo Tribunale con il ricorso per decreto ingiuntivo.

Si richiamano e si fanno proprie a tale fine le conclusioni a cui perviene il Tribunale di -OMISSIS- nella sentenza n. 359/22 secondo il quale spetta al G.O. conoscere dell'odierna res controversa “attenendo le domande veicolate da parte attrice e da parte convenuta ad aspetti afferenti alla fase esecutiva del rapporto contrattuale sorto con la conclusione della Convenzione avente ad oggetto la “concessione per il completamento e la gestione del parcheggio pubblico pluripiano di -OMISSIS-” avvenuta in data 18.04.2011 Rep. 7830 tra l’attrice, nella qualità di mandataria dell’omonimo Raggruppamento temporaneo d’imprese costituito con la -OMISSIS-S.r.l., ed il Comune di -OMISSIS-”.

Le spese di lite possono essere compensate attesa la definizione in rito della controversia nonché valutata la peculiarità della vicenda.