Pubblicato il 07/04/2021

N. 04094/2021 REG.PROV.COLL.

N. 06965/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6965 del 2012, proposto da
Soc. F.lli Co S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e C C, rappresentati e difesi dall'avvocato G F, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, 149;

contro

Roma Capitale, Municipio XIII, in persona del Sindaco e del Presidente, legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato A G e dall'avvocato T D G, dell’Avvocatura Capitolina, con domicilio in Roma, presso la sua sede, in via Tempio di Giove, 21 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Coop. Sociale Le Tamerici, Soc. Coop. Smart Coop Arl, Consorzio Delta, ciascuno in persona del rispettivo legale rappresentate p.t., non costituiti in giudizio;

per il risarcimento

dei danni subiti in conseguenza dell’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa nell’affidamento, in via sperimentale, per la concessione dell’esercizio del parcheggio con sosta a pagamento in 21 (ventuno) aree asfaltate prospicienti il lungomare di Ostia, previa statuizione (ai soli fini risarcitori) dell’illegittimità:

a) della Determinazione Dirigenziale nr. 1659 del 26.6.2012, con la quale è stata approvata la graduatoria definitiva per l’affidamento in via sperimentale per la concessione dell’esercizio del parcheggio con sosta a pagamento fino al 30.09.2012;

b) della Determinazione Dirigenziale nr. 1805 del 16.7.2012, con la quale sono stati aggiudicati i lotti della graduatoria approvata con D.D. n. 1659 del 26.6.2012;

c) del verbale prot. 71283/12 nella parte in cui aggiudica alle altre concorrenti (rispetto ai ricorrenti) i lotti rimasti liberi perché privi di offerte;

d) delle Determinazioni Dirigenziali nn 1834 e 1835 del 18.07.2012, con le quali sono state modificate le determinazioni precedentemente assunte, in ordine al corrispettivo del servizio;

e) della missiva del 24.7.2012, con la quale l’Amministrazione considerava la richiesta formulata dalle ricorrenti (di mutare il colore delle strisce da bianche a blu) come diniego dell’accettazione delle condizioni proposte dall’Amministrazione;

f) della nota prot. 76287 del 27.7.2012, a firma del Dirigente dell’UOT, con la quale si comunica la rinuncia, da parte di due imprese aggiudicatrici, di complessivi 12 lotti, ad iniziare i lavori alle condizioni definite in corso di assegnazione;

g) della Determinazione Dirigenziale nr. 1878 del 25.7.2012, con la quale sono state rettificate le precedenti determinazioni in ordine alla ripartizione dei lotti rimasti liberi;

h) della Determinazione Dirigenziale nr. 604 del 27.7.2012, prot. 45907 con la quale l’Amministrazione ha illegittimamente modificato le statuizioni del bando e del capitolato (in favore delle altre concorrenti, essendo state – a quella data – già pretermesse le ricorrenti) ponendo le spese di realizzazione della segnaletica orizzontale a carico del Municipio;

i) nonché di ogni altro atto presupposto (ivi compreso il bando ed il capitolato speciale) preparatorio, prodromico, concernente, connesso o consequenziale, anche non conosciuto e comunque lesivo degli interessi delle ricorrenti, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato con l’illegittima aggiudicataria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e del Municipio XIII;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 19 febbraio 2021, celebratasi in collegamento da remoto, il dott. S G C, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone parte ricorrente di avere preso parte alla procedura aperta per l’affidamento in via sperimentale, per la concessione dell’esercizio del parcheggio con sosta a pagamento di 21 aree asfaltate prospicienti il lungomare di Ostia fino al 30.09.2012 (indetta con bando approvato con DD nr. 1052 del 27.4.2012, successivamente variato come da DD nr. 1100 del 3.5.2012).

Ricevuti nove plichi di altrettanti partecipanti, veniva nominata la commissione di gara con D.D. nr. 1245 del 21.5.2012 e quest’ultima elaborava la graduatoria definitiva poi approvata con D.D. n. 1659 del 26.6.2012.

I lotti della graduatoria venivano assegnati con D.D. nr. 1805 del 16.7.2012: precisa la ricorrente che per i lotti 1 – 2- 3 – 4 – 5 – 6 – 7 – 8 – 11 – 12 – 15 non erano pervenute offerte e che i lotti 20 e 21 rimanevano non aggiudicati;
le concorrenti chiedevano l’assegnazione dei lotti rimasti liberi (verbale prot. 71283/12).

Riferisce quindi parte ricorrente di avere inviato, in data 17.7.2012, una nota contenente richiesta di modifica dell’art. 1 della bozza di convenzione (trasmessa via mail il 16.7.2012, ore 13:24), nella parte in cui si prevedeva la realizzazione della segnaletica orizzontale di colore bianco, in quanto detta prescrizione si poneva in contrasto con le norme del Codice della Strada (secondo il quale l’area di sosta soggetta a tariffa va delimitata in blu, solo in quest’ultimo caso potendosi pretendere un pagamento del parcheggio).

Il 24.07.2012, l’Amministrazione considerava la richiesta di cui al punto precedente come diniego di accettazione delle condizioni proposte e consegnava tutti gli stalli di sosta in gestione ad altre concorrenti.

Il 25.7.2012 entrambe le ricorrenti precisavano a mezzo raccomandata a/r (anticipata a mezzo fax) che la missiva non poteva essere intesa come rinuncia all’appalto, ma esclusivamente quale richiesta mera di modifica dell’art. 1 della Convenzione. Tale missiva rimaneva priva di riscontro.

Sulla base di tali presupposti, con l’atto introduttivo dell’odierno giudizio, le ricorrenti chiedono di accertare l’illegittimità degli atti e dei provvedimenti meglio elencati in epigrafe, che deducono per le seguenti ragioni.

A) Violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi costituzionali in tema di buona amministrazione, violazione dell’art. 1 della l. n. 241/90 e del principio generale di legalità, violazione di legge, eccesso di potere per sviamento, illogicità, irrazionalità, violazione della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, falso presupposto in fatto ed in diritto, violazione e falsa applicazione del bando di gara e del capitolato speciale.

Secondo parte ricorrente, la richiesta formulata in esito alla ricezione dello schema di convenzione non avrebbe dovuto essere considerata quale un rifiuto alla firma della convenzione stessa, essendo intesa solo a far valere la illegittimità della previsione del pagamento su strisce bianche, quest’ultima in contrasto con il codice della strada (come risulterebbe sia dal sito dell’ATAC di Roma Capitale, sia dall’art. 149 del Regolamento di esecuzione del nuovo codice della strada di cui al

DPR

495/1992;
tale illegittima previsione, secondo le ricorrenti, le avrebbe esposte ad evidenti perdite di introiti e non era prevista né nel bando, né nel disciplinare di gara (con la conseguenza che non poteva essere valutato il relativo pregiudizio dei concorrenti);
a riprova di quanto dedotto, la ricorrente allega eventi successivi (articoli di stampa e richiesta di risoluzione consensuale dell’appalto avanzata da altro concorrente).

B) Violazione di legge, dell’art. 97 della Costituzione, dei principi costituzionali in tema di buona amministrazione, artt. 41, 42 e 48 del Dlgs nr. 163/2006, violazione dell’art. 1 della l. n. 241/90 e del principio generale di legalità, eccesso di potere per sviamento, illogicità, irrazionalità, violazione della par condicio, dell’imparzialità, della trasparenza, falso presupposto in fatto ed in diritto, violazione e falsa applicazione del bando di gara e del capitolato speciale, difetto e carenza di motivazione e di istruttoria, disparità di trattamento, carenza dei requisiti tecnici (art. 42 del dlgs 163/2006) in capo alle società aggiudicatarie, difetto nel controllo sul possesso dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. 163/2006 e conseguente carenza dei requisiti di partecipazione alla gara, erronea valutazione dei fatti.

Secondo la ricorrente sarebbero state illegittimamente ammesse all’appalto le controinteressate Consorzio Delta, Coop. Le Tamerici e la Coop.Smart, che, come si evincerebbe dalle rispettive visure di iscrizione al Registro delle Imprese, non sarebbero in possesso della apposita qualificazione per esercitare l’attività;
tale circostanza (sulla quale la difesa dei ricorrenti si sofferma in ricorso) sarebbe stata anche segnalata all’Autorità procedente, ma senza esito;
ciò integrerebbe un grado di negligenza tale da escludere la scusabilità dell’errore in capo all’Amministrazione che sarebbe responsabile per il danno causato alle ricorrenti – uniche operatrici in possesso dei requisiti necessari per conseguire l’appalto - in ragione dell’illegittima aggiudicazione;
la determina nr. 45907 del 27.7.2012 (adottata quando le ricorrenti erano già state pretermesse) avrebbe illegittimamente modificato le statuizioni del bando ponendo le spese di realizzazione della segnaletica a carico del Municipio. Precisa la difesa delle ricorrenti che, in difetto di tale illegittima inclusione nella gara di soggetti non abilitati, l’intero appalto (per oltre 4.000 stalli) sarebbe stato assegnato alle ricorrenti stesse, considerando che queste ultime sono le uniche in possesso dei requisiti e ne avevano fatto richiesta (con perdita di euro 1.903.021 per la ricorrente F.lli Co srl, ed euro 1.675.927 per la ditta individuale C C).

C) Sulla base di tali elementi di censura, chiedono la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, che articolano come segue.

Non essendo possibile ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, essendo quest’ultimo in scadenza al momento della presentazione del ricorso, prospettano l’azione come di natura contrattuale, dovendo solo provare l’attore che si duole della mancata aggiudicazione di un appalto pubblico che gli spettava, l’ammontare del danno;
in ogni caso, sussisterebbe la negligenza inescusabile dell’Amministrazione per violazione delle regole di imparzialità e buon andamento;
la difesa di parte ricorrente allega una serie di circostanze che comproverebbero in concreto la lesione sofferta, tra cui altre procedure analoghe cui le ricorrenti non prendevano parte per ottemperare all’impegno assunto con l’Amministrazione comunale resistente ed altri indici di danno “curriculare”.

D) Il danno patito – ottenuto moltiplicano le tariffe di sosta per il numero dei posti auto (decurtati di una percentuale del 20% considerata una occupazione parziale), per almeno tre turnazioni al giorno e deducendo i costi (illustrati in apposito prospetto) - ammonterebbe così ad euro 1.903.021,00 (per la ricorrente F.lli Co Srl) ed euro 1.675.927 (per la ditta C C). A titolo di danno curriculare – perdita di chance (di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti in conseguenza dell’aumentata esperienza), ammonterebbe nel 5% dell’importo globale del servizio (fatturato presunto, come da sentenza del Consiglio di Stato, IV;
16 maggio 2011, n. 2955).

Il danno non patrimoniale ammonterebbe ad euro 2.000 in favore di ciascuna parte ricorrente, stimato in via equitativa ex 1226 e 2056 del cod.civ. Una specifica ed ulteriore voce di danno all’immagine e lesione del nome viene chiesta in ordine alla ditta individuale “C C” che avrebbe subito tale pregiudizio in conseguenza dell’apposizione della propria insegna nella cartellonistica verticale, che avrebbe consentito a “parcheggiatori abusivi” di profittare del marchio per riscuotere pagamenti non dovuti del prezzo di sosta.

E) Sulle somme attinenti il risarcimento del danno da inadempimento dell’obbligazione, parte ricorrente chiede interessi legali e svalutazione monetaria come per legge.

Si è costituita Roma Capitale che deposita documenti e resiste al ricorso.

Ritualmente richiesta da parte delle ditte ricorrenti la fissazione dell’udienza e sollecitato il prelievo ex art. 71 bis del c.p.a. (22 settembre 2020), l’Amministrazione resistente, in vista dell’udienza straordinaria del 19 febbraio 2021, con propria memoria (8 gennaio 2021) eccepisce e deduce quanto segue.

In fatto, rileva la difesa di Roma Capitale che la determina di indizione della gara per la concessione, in via sperimentale, di 21 aree asfaltate prospicienti il lungomare di Ostia (DD n. 1052 del 27.4.2012) del Municipio di Roma XIII, richiamava la Delibera della GM del Municipio nr. 15 del 18.4.2012, con la quale si approvava il “ Progetto di collaborazione sperimentale pubblico\privato per l’ottimizzazione del servizio e il controllo della legalità nelle 22 (ventidue) aree di parcheggio ” e si individuavano le aree.

La durata dell’appalto veniva fissata dal 1.6.2012 al 30.9.2012.

La graduatoria definitiva veniva approvata con DD n. 1659 del 26.6.2012 e le odierne ricorrenti ottenevano l’assegnazione dei lotti 16 e 17 (ditta F.lli Co Srl) e 18 e 10 (ditta C C).

I fratelli Co chiedevano in concessione l’affidamento dei lotti rimasti liberi (28.6.2012) ed in data 3.7.2012, in riscontro alla nota prot. CO/67575 del 03.07.2012, confermavano la partecipazione alla convocazione per il completamento dell’iter relativo al bando in questione.

Il 13.07.2012, la S.A. convocava i ricorrenti per la sottoscrizione della convenzione di affidamento del parcheggio con sosta a pagamento, ma il ricorrente Co con la missiva del 17.7.2012 contestava all’Amministrazione il ritardo nella consegna del servizio e condizionava l’espletamento dello stesso alla realizzazione della segnaletica di colore blu invece che bianco.

Con la determinazione n. 1834 del 18.07.2012 del Municipio Roma XIII venivano aggiudicati i lotti per l’affidamento in via sperimentale per la concessione dell’esercizio di parcheggio con sosta a pagamento fino al 30.09.2012, e si determinava di applicare il valore concordato in considerazione del periodo effettivo di gestione.

Con la determinazione n. 1835 del 18.07.2012 del Municipio Roma XIII venivano aggiudicati i lotti rimasti liberi per l’affidamento in via sperimentale della concessione per l’esercizio di parcheggio con sosta a pagamento fino al 30.09.2012 e si dava atto che i rapporti tra l’Amministrazione e l’aggiudicatario saranno disciplinati dalla convenzione sottoscritta dalle parti.

In virtù della citata determinazione, agli odierni ricorrenti venivano assegnati anche i seguenti lotti: Lotto 6, 7, 11 e 15 F.lli Co, lotto 5, 20 e 21 Ditta Co, ma il 23.07.2012, i ricorrenti, in relazione alla bozza di convenzione, inviavano una missiva di cui la difesa della resistente riporta alcuni passi, per significare che detta comunicazione non poteva che avere il significato esplicito di non accettazione dell’appalto se non a condizioni diverse da quelle poste a base del bando di gara.

Quest’ultimo e la bozza di convenzione sarebbero, secondo Roma Capitale, pienamente coincidenti, e dunque correttamente il Municipio XIII replicava ai ricorrenti (note prot. n. 74990 e n. prot. n. 74991 del 24.07.2012) che la risposta in esame veniva considerata “come diniego all’accettazione delle condizioni proposte dall’Amministrazione”, rendendo noto che si sarebbe proceduto all’esclusione delle imprese in forza del diniego espresso.

Con ulteriore nota prot. 74821 del 24.07.2012, il Municipio XIII precisava altresì che il colore delle strisce era previsto rimanesse bianco, essendo l’affidamento in questione una sperimentazione temporanea ed invitando le concorrenti “a voler comunicare definitivamente l’adesione alla convenzione o formulare esplicito diniego al fine di consentire l’affidamento agli idonei che ne facciano richiesta”.

Sulla base di tali rilievi in fatto, l’Amministrazione deduce circa il difetto di giurisdizione (trattandosi di una fase successiva all’aggiudicazione definitiva), l’infondatezza dei profili di illegittimità dedotti. A tale proposito precisa che il bando ed il disciplinare di gara prevedevano l’affidamento delle aree di parcheggio con strisce bianche e non blu, in quanto il procedimento aveva natura sperimentale ed era destinato a concludersi nella sola stagione estiva in corso;
il piano di perimetrazione delle zone di particolare rilevanza urbanistica nelle quali applicare la sosta tariffata, approvato con delibera di Giunta del 15.2.2012 nr. 43 di Roma Capitale non include alcuna zona nel territorio del