Pubblicato il 03/06/2024

N. 11261/2024 REG.PROV.COLL.

N. 08380/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8380 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in relazione alla procedura CIG 8833185ED8, 8833158892, 8833162BDE, 88331691A8, 883317676D, 8833183D32, rappresentata e difesa dagli avvocati P C, L M, M S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;

contro

Autostrade per l'Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati M G, G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Sebino, 29;

nei confronti

Elisicilia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Borgia, Michele Dell’Arte e Carmela Marino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso principale: del bando pubblicato in data 21.7.2021 dalla società Autostrade per l’Italia S.p.A., del disciplinare e del capitolato speciale di appalto, tutti riferiti alla “ gara europea a procedura aperta per l’affidamento del Servizio di misure gestionali compensative dei requisiti di cui al d.lgs. 264/2006 nelle gallerie di competenza delle Direzioni di Tronco di Autostrade per l’Italia S.p.A. ”;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, tra cui: la determinazione a contrarre n. 15/AAG del 14.7.2021, i documenti di gara indicati all’art.

2.1. del disciplinare e, in particolare, il documento denominato “ criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ”;
la nota di Autostrade per l’Italia S.p.A. prot. ASPI/RM/2021/0014222 del 6.8.2021, con cui è stata respinta l’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente.

Per quanto riguarda i primi motivi aggiunti depositati in data 7.10.2021: delle “ risposte ai quesiti posti nel tender_54531 ” pubblicate in data 3.9.2021 e a firma del R.U.P, e ciò con particolare riferimento alle risposte contrassegnate con R.1, R.16, R.31 in tema di clausola sociale ex art. 24 del disciplinare di gara;
R.3, R.12, R.13, R.14, R.15, R.30, sui tempi di attivazione del servizio e sulla relativa riduzione (elemento di valutazione A.1);
R.4 e R.29, sull’elemento di valutazione “ B.

2. Gestione del servizio e Proposte migliorative ”, nella parte in cui non stabilisce sub-criteri e sub-punteggi;
R.5, R.6 e R.11, relativi all’individuazione dell’oggetto del servizio;
R.7, R.8, R.9, R.10 e R.33, sulle squadre di back-up (c.d. di riserva);
R.17, sull’inerenza delle certificazioni ISO all’attività di oggetto di affidamento (elemento di valutazione A.2);
R.18 e R.19, sulla figura del coordinatore e la valutazione del criterio B.1.1;
R.20, R.21, R.22 e R.23, relativi al numero, alle caratteristiche e alla classe ambientale dei mezzi richiesti;
R.25, avente a oggetto chiarimenti sul requisito di idoneità professionale;
R.26 e R.27, relativi al requisito di fatturato specifico (modalità e importo), nonché all’importo del requisito di fatturato globale;
R.28, relativo al CCNL utilizzato per l’individuazione dell’incidenza del costo della manodopera e al CCNL da applicare alla commessa.

Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti depositati il 21.3.2023, integrati da terzi motivi aggiunti depositati in data 6.5.2023: del provvedimento del 16.2.2023, con cui ASPI ha disposto l’aggiudicazione del lotto 1 in favore del costituendo RTI con mandataria Elisicilia s.r.l. e mandante Security Service s.r.l.;
della nota del 27.2.2023, con cui ASPI ha comunicato alla ricorrente di aver disposto la predetta aggiudicazione;
dei verbali di gara in seduta pubblica e in seduta riservata, e in particolare: verbale n. 1 del 3.11.2021 in seduta pubblica;
verbale n. 2 del 10.11.2021 in seduta pubblica, con tabelle allegate;
verbale n. 3 del 17.2.2022 in seduta pubblica, con tabelle allegate;
verbale n. 4 del 7.4.2022 in seduta pubblica, con allegate tabella “ B – offerta tecnica ”, tabella “ C – ribasso offerto per la prestazione e valutazione complessiva delle offerte ” e tabella “ graduatoria finale e proposta di aggiudicazione ”;
nonché del verbale del 29.3.2022 e di ogni atto o provvedimento presupposto, connesso e conseguenziale.

Per quanto riguarda i quarti motivi aggiunti depositati in data 18.9.2023, integrati da quinti motivi aggiunti depositati in data 13.10.2023: della “c omunicazione di intervenuta efficacia dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 32 comma 7 del d.lgs. 50/2016 ” del 12.5.2023;
nonché del provvedimento del 14.2.2023, avente ad oggetto “ aggiudicazione ex artt. 32, comma 5 e 33 comma 1 d.lgs. 50/2016 s.m.i. ”, col quale è stata approvata la proposta di aggiudicazione e disposta l’aggiudicazione dei lotti nn. 4 e 6 in favore di Evolve Consorzio Stabile.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autostrade per l'Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società GSA – Gruppo servizi associati S.p.A. ha impugnato e chiesto l’annullamento del bando pubblicato in data 21.7.2021 dalla società Autostrade per l’Italia S.p.A., del disciplinare e del capitolato speciale di appalto, tutti riferiti alla “ gara europea a procedura aperta per l’affidamento del Servizio di misure gestionali compensative dei requisiti di cui al d.lgs. 264/2006 nelle gallerie di competenza delle Direzioni di Tronco di Autostrade per l’Italia S.p.A .”;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, tra cui: la determinazione a contrarre n. 15/AAG del 14.7.2021, i documenti di gara indicati all’art.

2.1. del disciplinare e, in particolare, il documento denominato “ criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ”;
la nota di Autostrade per l’Italia S.p.A. prot. ASPI/RM/2021/0014222 del 6.8.2021, con cui è stata respinta l’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente.

La ricorrente ha esposto di svolgere, per conto di ASPI, il servizio di sorveglianza e prevenzione incendi nelle gallerie, quale misura gestionale compensativa, e ciò in forza dell’Accordo Quadro n. 81012190 del 30.7.2020 e di successivi atti di affidamento e relativi contratti attuativi;
ha soggiunto che tale accordo ha previsto una durata fino al 31.8.2022, dopo la quale la concessionaria ASPI ha indetto una procedura aperta che sarebbe “ sovrapponibile a detto accordo quadro per identità di servizi e, per grandissima parte, anche dei siti, perché diretta all’affidamento del medesimo servizio di misure gestionali compensative ”;
il che ha indotto la ricorrente a presentare un’istanza di autotutela in data 4.8.2021, finalizzata all’adozione di “ ogni provvedimento diretto ad annullare o, quantomeno, idoneo a modificare e/o rettificare le (…) clausole della lex specialis ”, la cui illegittimità è stata puntualmente contestata;
ma non avendo ASPI corrisposto a questa richiesta, la ricorrente ha impugnato gli atti della procedura controversa.

A fondamento del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:

1°) violazione del divieto di ne bis in idem, eccesso di potere per difetto di presupposti, per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento.

Con esplicito richiamo al capitolato speciale di appalto, la ricorrente ha lamentato che la “ evidente identità dal punto di vista dell’oggetto tra il servizio già affidato, contrattualizzato e in corso di svolgimento da parte di GSA e il servizio che si intenderebbe affidare con l’impugnata procedura di gara (in entrambi i casi, servizio di sorveglianza e prevenzione antincendio, gestione delle emergenze e primo intervento quale misura compensativa dei requisiti di cui al d.lgs. 264/2006, ai fini della mitigazione del rischio di incedi nelle gallerie della Rete TERN di ASPI) conferma, per un verso, la violazione del divieto di ne bis in idem integrata fai provvedimenti impugnati e, per altro verso, l’erroneità e inesattezza del contenuto della richiamata nota del 6.8.2021 (…), con cui il responsabile del procedimento ha affermato – in relazione alla rappresentata sovrapponibilità tra il servizio che GSA sta attualmente svolgendo in forza dell’Accordo Quadro n. 81012190 in scadenza il prossimo 30.8.2022 e quello oggetto della procedura aperta – che «… i servizi richiesti non sono collegati alle attività previste dal Piano Sicurezza Gallerie (PSG2) – esigenze per le quali è già in essere con la Sua assistita apposito contratto N. 81012190 con oggetto “Misure compensative del servizio di vigilanza delle emergenze in galleria”. La suddetta procedura, invece, si riferisce a gallerie per le quali si renderà necessario attivare i servizi in oggetto a seguito di ordinarie attività manutentive o in caso di degradi ” (cfr. pagg. 5 – 6).

Una identità – ha proseguito la ricorrente – corroborata dalla previsione di una clausola sociale per il personale in servizio con il gestore uscente.

2°) Eccesso di potere per irragionevolezza, violazione delle prescrizioni di sicurezza di cui al d.lgs. 264/2006 e difformità dalle prescrizioni e diffide della Commissione Permanente Gallerie.

Con tale motivo la ricorrente ha contestato le previsioni di gara “ sia con riguardo all’effettiva composizione delle squadre, sia con riguardo alle caratteristiche delle dotazioni con cui dovranno essere allestiti i mezzi antincendio;
trattandosi di clausole che, per l’indecifrabilità dei loro contenuti, si discostano macroscopicamente dall’onere di clare loqui, finendo con l’imporre, già ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o, addirittura, contrari alla normativa di settore, che comportino sostanzialmente l’impossibilità di formulare un’offerta seria e consapevole (relativamente alla composizione delle squadre) e, finanche, lecita (con riguardo alle caratteristiche delle dotazioni dei mezzi antincendio ” (cfr. pag. 7).

Ha, inoltre, censurato le prescritte caratteristiche tecniche di “ tutti i mezzi messi a disposizione per il servizio ” e previste nella lex specialis , la possibilità di proporre soluzioni tecniche alternative ed il diritto della stazione appaltante di servirsi di altro soggetto in caso di gravi inefficienze dell’appaltatore.

3°) Violazione degli artt. 30, 68, 83 e 86 del d.lgs. 50/2016, del principio di serietà e attendibilità dell’offerta;
eccesso di potere per illogicità manifesta.

Con tale motivo la ricorrente ha contestato, poi, che “non richiedere già durante la gara la dimostrazione di tali specifiche tecniche, anche e soprattutto con riguardo ai mezzi e al personale antincendio, significa precludere al concorrente che non risulta aggiudicatario la possibilità di verificarne l’effettivo possesso in capo all’operatore economico che risulterà appaltatore;
mentre per il committente significa esporsi al rischio di affidare tali servizi necessari a garantire il mantenimento delle condizioni di sicurezza delle gallerie a operatori economici, privi di mezzi e personale, od anche aventi mezzi con caratteristiche non rispondenti alle specifiche tecniche di capitolato, o aventi personale non idoneo, oppure in numero non sufficiente;
con conseguente inottemperanza alle prescrizioni impartite dalla CPG e in difformità alle vigenti S.C.I.A. antincendio, poste a cardine del proseguimento in sicurezza dell’esercizio delle Gallerie della rete TERN ” (cfr. pag. 12).

4°) Sotto altro profilo, violazione degli artt. 30, 68, 83 e 86 del d.lgs. 50/2016, del principio di serietà e attendibilità dell’offerta;
eccesso di potere per illogicità manifesta.

In continuità con il precedente motivo, la ricorrente ha dedotto che il capitolato avrebbe pure omesso di “ specificare che il ruolo del coordinatore deve essere svolto da una figura già alle dipendenze dell’operatore economico, oppure che l’operatore economico si impegna in modo vincolante ad assumere detta figura in caso di aggiudicazione: non si vede in alternativa come una figura di consulente esterno possa in altro modo svolgere le necessarie attività di coordinamento, previste dal CSA, nei confronti di personale non alle proprie dipendenze, ma a quelle di un soggetto terzo ” (cfr. pag. 15).

5°) Violazione dell’art. 83, comma 1 del d.lgs. 50/2016;
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta.

La ricorrente ha, inoltre, contestato la legittimità della previsione del disciplinare relativa all’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara, in particolare lamentando che la stazione appaltante avrebbe dovuto prescrivere il richiamo alla competenza in materia di sorveglianza e prevenzione antincendio nell’oggetto sociale delle partecipanti.

6°) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, degli artt. 1 e 2 del DPR 177/2011 e dell’allegato IV, punto 3, oltre che degli artt. 66 e 121 del d.lgs. 81/2008;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà.

La ricorrente, ancora, ha contestato che il disciplinare non avrebbe definito i servizi necessari ai fini della dimostrazione del possesso del requisito del “ fatturato specifico ”, che costituirebbe “ un indicatore essenziale per valutare l’idoneità specifica dell’operatore economico all’esecuzione dell’appalto oggetto della procedura deve necessariamente intendersi che per “infrastrutture” e/o “opere” si deve trattare di costruzioni destinate al servizio della viabilità stradale e/o ferroviaria, strumentali e/o indispensabili alla corretta funzionalità degli insediamenti urbani;
con la conseguenza che tali costruzioni nel senso sopra indicato devono essere di notevole importanza costruttiva, e quindi riferirsi a tratte stradali analoghe a quelle della rete TERN, oppure a infrastrutture ferroviarie oppure ancora a opere quali gallerie, viadotti o ponti, di cui al d.lgs. 264/2006, rilevanti e significativi dal punto di vista costruttivo ” (cfr. pag. 21).

7°) Violazione dell’art. 83, comma 4 del d.lgs. 50/2016;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà.

La ricorrente ha, altresì, dedotto che “ sempre riferito al requisito del “Fatturato Specifico” (art.