Pubblicato il 13/06/2018

N. 06585/2018 REG.PROV.COLL.

N. 12304/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12304 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da Soc. Air Liquide Sanità Service Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F B, A V, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via

XXIV

Maggio, n. 43;

contro

Azienda Policlinico Umberto I, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P B, A A dell’Avvocatura dell’Azienda presso la cui sede in Roma, viale del Policlinico , n. 155 domicilia;

nei confronti

Soc L Medicale Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Berruti, Stefano Padovani, Carmine Morrone, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 161;

per l'annullamento

del provvedimento dell’Azienda Policlinico Umberto I di aggiudicazione definitiva, non conosciuto, del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali AIC, dei gas medicinali FU, di altri gas ad uso umano, dei gas tecnici e di laboratorio, compresa la realizzazione e la manutenzione degli impianti di stoccaggio, produzione on-site e di distribuzione presso l’Azienda Policlinico Umberto I, comunicato con nota a prot. 49589 del 26 settembre 2016,

del bando di gara per l’affidamento a procedura aperta del servizio di cui sopra pubblicato sulla GUCE del 12 maggio 2015 e della connessa preventiva delibera a contrarre adottata dal direttore generale con atto n. 000004 del 12 giugno 2015 e precedente atto a prot. n. 000357 del 16 giugno 2014 recante l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte,

nonchè di ogni altro atto meglio nell’epigrafe del ricorso indicato e di quelli connessi, presupposti e consequenziali;

e con motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2016

per l’annullamento ex art. 116 c.p.a. pure

della comunicazione via PEC del 21 ottobre 2016 con cui non è stato consentito l’accesso integrale all’offerta di L, con particolare riferimento al contenuto integrale della busta B1 Demo e per l’assunzione dell’ordine di ostensione della ridetta;

e con motivi aggiunti notificati il 10 novembre 2017

per l’annullamento

degli stessi atti di cui al ricorso principale

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con subentro nel contratto o, in estremo subordine, per equivalente economico nella misura del 10% della base d’asta o diversa misura ritenuta di giustizia;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Policlinico Umberto I e di Soc L Medicale Srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2018 la dott.ssa P B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato ai soggetti in epigrafe indicati in data 25 ottobre 2016 e depositato il successivo 10 novembre, parte ricorrente espone di essere l’attuale gestore del servizio di distribuzione e fornitura di gas medicinali e di tutte le altre operazioni connesse presso l’Azienda Policlinico Umberto I.

Il servizio era prorogato, per la durata della gara bandita nel 2015 per il rinnovo dell’affidamento, dapprima fino al 30 giugno 2015 e poi fino al 30 luglio 2015, termine di presentazione delle offerte.

L’aggiudicazione interveniva oltre un anno dopo, in data 23 settembre 2016. La base d’asta è pari ad euro 11.265.000, 00 e per la durata di 36 mesi e da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Nel rappresentare che in relazione sia alla presentazione delle offerte sia in ordine alla valutazione delle stesse si sarebbero verificate numerose irregolarità che l’hanno spinta a chiedere accesso alla busta dell’offerta tecnica della controinteressata, la ricorrente avverso gli atti meglio in epigrafe indicati deduce le seguenti doglianze: 1) Violazione e falsa applicazione del dlgs. 163/2006 in particolare degli articoli 46, 74 e 83;
eccesso di potere per violazione del principio di immodificabilità delle offerte e della par condicio tra concorrenti irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna;
2) stessa censura sotto altri profili;
3) Violazione e falsa applicazione del dlgs. 163/2006 in particolare degli articoli 46, 74, 83, 86, 87 e 88;
omessa esclusione di L per incongruità dell’offerta;
eccesso di potere per irragionevolezza ed erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna;
4) in subordine violazione degli articoli 81 e 83 del d.lgs. 163/2006 e dell’allegato P del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 283 del regolamento, irragionevolezza ed erronea rappresentazione di fatto nell’attribuzione dei punteggi;
eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna;
5) Violazione del principio delle offerte tecniche in seduta pubblica, violazione delle modalità di verbalizzazione delle operazioni di gara e dell’art. 78 del d.lgs. n. 163/2006;
eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti;
eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna.

Conclude con istanza cautelare e istruttoria, per l’accoglimento del ricorso e chiede l’annullamento delle determinazioni della stazione appaltante che non hanno consentito l’accesso integrale all’offerta L, insistendo per l’ostensione del contenuto integrale della Busta B1-Demo.

3. In vista dell’udienza camerale del 23 novembre 2016 si sono costituite in giudizio la L Medicale che ha contestato le doglianze proposte, denunciando l’insussistenza di alcun pregiudizio.

Si è anche costituita l’Azienda Policlinico Umberto I che oltre a rassegnare conclusioni del tutto opposte sulle varie censure proposte da parte ricorrente, in ordine all’istanza di accesso ha fatto osservare che la stessa interessata con nota a prot. n. 56100 del 17 novembre 2016 ha negato l’accesso agli atti contenuti nella propria busta B1 – Demo per ragioni di riservatezza ed opponendosi dunque alla completa ostensione della documentazione.

4. Con motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2016 parte ricorrente insiste sulla domanda di accesso alla busta B1-Demo della controinteressata posto che rileva come, in data 21 ottobre 2016, le è stato invece consentito l’accesso ai documenti inerenti il sub procedimento di verifica di congruità.

5. Pervenuto il ricorso per la trattazione dell’istanza cautelare alla Camera di Consiglio del 23 novembre 2016 è stato rinviato ad altra data.

E’ stato poi trattenuto per la decisione sulla domanda di accesso e precisamente sul richiesto annullamento del provvedimento di parziale diniego all’istanza di accesso, come sopra precisato, alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2017.

In quella sede il ricorso in tema di accesso è stato respinto con sentenza non definitiva del 9 febbraio 2017 a n. 2235 che è stata riformata dalla III sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 4724 pubblicata in data 11 ottobre 2017.

6. L’accesso è stato consentito alla ricorrente in data 31 ottobre 2017 e pertanto con un secondo gruppo di motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2017 parte ricorrente ha insistito nelle già proposte doglianze sotto altri profili.

Ha concluso con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti sotto tutti i profili dedotti.

7. Con memoria per l’udienza camerale del 1° dicembre 2017 ha chiesto pure la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato.

8. Con atto depositato il 29 novembre 2017 l’Azienda Policlinico Umberto I ha contrastato i motivi aggiunti proposti ed ha insistito nella eccezione di irricevibilità del ricorso in quanto l’aggiudicazione è stata comunicata all’interessata in data 14 aprile 2016 nel corso della seduta pubblica di gara, mentre il ricorso è stato notificato il 25 ottobre 2016. Ed ha contestato il secondo gruppo di motivi aggiunti chiedendone la reiezione.

9. In pari data la L Medicale ha depositato il proprio manuale d’uso reso nell’offerta tecnica ed ha contestato tutte le doglianze anch’essa rassegnando conclusioni reiettive.

10. Alla Camera di Consiglio del 1° dicembre 2017 di trattazione dell’istanza cautelare ulteriormente prodotta con il secondo gruppo di motivi aggiunti il ricorso è stato rinviato al merito.

12. Previo scambio di ulteriori memorie tra le parti il ricorso è stato infine trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 12 gennaio 2018.

DIRITTO

1.Va esaminata l’eccezione di irricevibilità opposta e sostenuta in tutte le memorie dall’Azienda Policlinico Umberto I che ha osservato come la ricorrente fosse a conoscenza della intervenuta aggiudicazione alla controinteressata sin dalla seduta del 14 aprile 2016, sicchè il ricorso notificato in data 25 ottobre 2016 non appare tempestivo.

L’eccezione va respinta in quanto, anche se è vero che alla seduta del 14 aprile 2016 era presente un rappresentante della ricorrente, tuttavia è pure da rilevare che la conclusione della ridetta seduta era l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata, laddove l’aggiudicazione definitiva è sopraggiunta con deliberazione n. 000811 del 23 settembre 2016 comunicata alla interessata in data 26 settembre 2016, laddove dunque il ricorso ex art. 120 c.p.a. risulta proposto in data 25 ottobre 2016 ultimo giorno utile. (cfr. TAR Lazio III quater, 9 dicembre 2016, n. 11092).

2. Il ricorso principale ed i motivi aggiunti sono infondati e vanno pertanto respinti.

2.1 Non può essere condivisa la prima doglianza proposta col ricorso principale, ribadita anche col secondo gruppo di motivi aggiunti, dopo che la ricorrente ha ottenuto l’accesso all’intero contenuto della busta recante l’offerta tecnica della controinteressata in data 31 ottobre 2017, a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 4724 del precedente 11 ottobre 2017, con cui l’Alto consesso ha riformato la decisione di rigetto dell’annullamento del provvedimento di accesso parziale, che non comprendeva la “copia fisica” dei Demo presentati nell’offerta tecnica da L Medicale.

A seguito dell’accesso, l’interessata insiste che la L doveva essere esclusa perché ha fornito soltanto i link e le credenziali per accedere ai Demo nella busta dell’offerta tecnica e non i Demo che sono un prodotto digitale ben definito. Resta confermato dall’accesso che nella Busta B1 non sono presenti i software Demo, ma che essi sono accessibili soltanto con un link ad un sito Internet della L Medicale a cui collegarsi mediante User Name e Password forniti nella relazione tecnica, con conseguente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

2.1.1 In realtà la questione è stata sollevata dalla Air Liquide sin dalla seduta del 14 dicembre 2015 durante la quale la Commissione di gara esaminava quanto sottopostole dalla ricorrente con nota a prot. n. 36791 del 3 dicembre 2015.

A seguito delle “perplessità” in quella sede espresse e che cioè fosse necessario possedere un link per accedere e visionare i Demo dei software della società L, la Commissione verificava “che il contenuto del link è esattamente conforme a quello del CD e della documentazione cartacea presente nel plico della Società L” e decideva “a garanzia di trasparenza ed immutabilità dell’offerta di utilizzare per l’esame della documentazione, quanto contenuto all’interno del plico”.

Ma oltre a tali considerazioni che in quanto scolpite nel verbale della seduta del 14 dicembre 2015 hanno carattere fidefacente sino a querela di falso, non possono essere condivise le contestazioni effettuatene dalla ricorrente con il secondo gruppo di motivi aggiunti, proposti a seguito dell’intervenuto accesso e con le quali ha insistito nella violazione del principio di immodificabilità dell’offerta per come inficiato dalla circostanza che nella Busta B vi fosse soltanto il link internet e le relative password per l’accesso ai tre Demo software. In sede di accesso agli atti la ricorrente ha constatato che la Commissione, che aveva appunto verbalizzato quanto sopra, in realtà aveva siglato soltanto la custodia del CD, che non era sigillata, ma non anche il CD laddove la Commissione ha attestato che il contenuto del CD era conforme alla documentazione cartacea.

Al riguardo è da rilevare che a fronte della prescrizione recata dal punto 13.3.8 del Capitolato che prevedeva come contenuto della busta B1-Demo:

“Demo del software di tracciabilità delle bombole,

Demo del Software di gestione dell’appalto,

Demo del Software di Gestione della Sala di Criopreservazione e di tracciabilità dei campioni biologici” era pure nel prosieguo specificato che:

“Tale contenuto verrà utilizzato dalla Commissione Aggiudicatrice come strumento di comparazione dei sistemi offerti dalle varie Ditte Candidate e come ausilio all’attribuzione dei punteggi qualità delle singole sezioni a cui fanno riferimento”, laddove dunque non era espressamente indicata l’esclusione.

Anche in questo caso dunque avendo la controinteressata fornito il link per i tre Demo previsti dal Capitolato, non essendo la relativa previsione assistita dalla esclusione esplicita in caso di difformità, la Commissione ha ritenuto l’offerta della Busta B1 ammissibile, in quanto le avrebbe ugualmente consentito la “comparazione dei sistemi offerti dalle varie Ditte Candidate”.

Occorre infatti rammentare che a mente dell’art. 46 bis del d.lgs. n. 163/2006 l’esclusione dalla gara può intervenire nei casi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta oppure in caso di non integrità del plico contenente l'offerta e la casistica indicata dal legislatore è tassativa, come dalla costante giurisprudenza affermato: Cons. Stato Sez. V, 27 novembre 2017, n. 5552, laddove “Il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, non consente che possano essere introdotte nei bandi di gara 'clausole espulsive' che non siano conformi alle regole previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, salvi i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, nonché di violazione dei principi di segretezza o di manomissione delle buste e comunque di cause elencate dalla norma.” (Consiglio di Stato, VI, 15 settembre 2017, n. 4350), circostanze queste che non ricorrono nel caso in esame in cui la Commissione di gara ha appunto verbalizzato che il contenuto del link era esattamente conforme a quello del CD e della documentazione cartacea.

Rimane anche non provato l’ulteriore profilo con cui parte ricorrente fa valere che la sigla da parte della Commissione dell’involucro dei CD contenenti i software non avrebbe garantito da sostituzioni, circostanza questa contestata dall’Azienda, laddove essa appare legata a mere affermazioni della ricorrente.

La censura dunque ed il secondo gruppo di motivi aggiunti vanno rigettati.

2.2. Col secondo mezzo del ricorso principale l’interessata osserva che nella sezione dell’offerta tecnica L relativa all’art.