Pubblicato il 13/06/2018

N. 06585/2018 REG.PROV.COLL.

N. 12304/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12304 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da Soc. Air Liquide Sanità Service Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F B, A V, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via XXIV Maggio, n. 43;

contro

Azienda Policlinico Umberto I, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P B, A A dell’Avvocatura dell’Azienda presso la cui sede in Roma, viale del Policlinico , n. 155 domicilia;

nei confronti

Soc L Medicale Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Berruti, Stefano Padovani, Carmine Morrone, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 161;

per l'annullamento

del provvedimento dell’Azienda Policlinico Umberto I di aggiudicazione definitiva, non conosciuto, del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali AIC, dei gas medicinali FU, di altri gas ad uso umano, dei gas tecnici e di laboratorio, compresa la realizzazione e la manutenzione degli impianti di stoccaggio, produzione on-site e di distribuzione presso l’Azienda Policlinico Umberto I, comunicato con nota a prot. 49589 del 26 settembre 2016,

del bando di gara per l’affidamento a procedura aperta del servizio di cui sopra pubblicato sulla GUCE del 12 maggio 2015 e della connessa preventiva delibera a contrarre adottata dal direttore generale con atto n. 000004 del 12 giugno 2015 e precedente atto a prot. n. 000357 del 16 giugno 2014 recante l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte,

nonchè di ogni altro atto meglio nell’epigrafe del ricorso indicato e di quelli connessi, presupposti e consequenziali;

e con motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2016

per l’annullamento ex art. 116 c.p.a. pure

della comunicazione via PEC del 21 ottobre 2016 con cui non è stato consentito l’accesso integrale all’offerta di L, con particolare riferimento al contenuto integrale della busta B1 Demo e per l’assunzione dell’ordine di ostensione della ridetta;

e con motivi aggiunti notificati il 10 novembre 2017

per l’annullamento

degli stessi atti di cui al ricorso principale

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con subentro nel contratto o, in estremo subordine, per equivalente economico nella misura del 10% della base d’asta o diversa misura ritenuta di giustizia;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Policlinico Umberto I e di Soc L Medicale Srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2018 la dott.ssa P B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato ai soggetti in epigrafe indicati in data 25 ottobre 2016 e depositato il successivo 10 novembre, parte ricorrente espone di essere l’attuale gestore del servizio di distribuzione e fornitura di gas medicinali e di tutte le altre operazioni connesse presso l’Azienda Policlinico Umberto I.

Il servizio era prorogato, per la durata della gara bandita nel 2015 per il rinnovo dell’affidamento, dapprima fino al 30 giugno 2015 e poi fino al 30 luglio 2015, termine di presentazione delle offerte.

L’aggiudicazione interveniva oltre un anno dopo, in data 23 settembre 2016. La base d’asta è pari ad euro 11.265.000, 00 e per la durata di 36 mesi e da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Nel rappresentare che in relazione sia alla presentazione delle offerte sia in ordine alla valutazione delle stesse si sarebbero verificate numerose irregolarità che l’hanno spinta a chiedere accesso alla busta dell’offerta tecnica della controinteressata, la ricorrente avverso gli atti meglio in epigrafe indicati deduce le seguenti doglianze: 1) Violazione e falsa applicazione del dlgs. 163/2006 in particolare degli articoli 46, 74 e 83; eccesso di potere per violazione del principio di immodificabilità delle offerte e della par condicio tra concorrenti irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna; 2) stessa censura sotto altri profili; 3) Violazione e falsa applicazione del dlgs. 163/2006 in particolare degli articoli 46, 74, 83, 86, 87 e 88; omessa esclusione di L per incongruità dell’offerta; eccesso di potere per irragionevolezza ed erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna; 4) in subordine violazione degli articoli 81 e 83 del d.lgs. 163/2006 e dell’allegato P del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 283 del regolamento, irragionevolezza ed erronea rappresentazione di fatto nell’attribuzione dei punteggi; eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna; 5) Violazione del principio delle offerte tecniche in seduta pubblica, violazione delle modalità di verbalizzazione delle operazioni di gara e dell’art. 78 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti; eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna.

Conclude con istanza cautelare e istruttoria, per l’accoglimento del ricorso e chiede l’annullamento delle determinazioni della stazione appaltante che non hanno consentito l’accesso integrale all’offerta L, insistendo per l’ostensione del contenuto integrale della Busta B1-Demo.

3. In vista dell’udienza camerale del 23 novembre 2016 si sono costituite in giudizio la L Medicale che ha contestato le doglianze proposte, denunciando l’insussistenza di alcun pregiudizio.

Si è anche costituita l’Azienda Policlinico Umberto I che oltre a rassegnare conclusioni del tutto opposte sulle varie censure proposte da parte ricorrente, in ordine all’istanza di accesso ha fatto osservare che la stessa interessata con nota a prot. n. 56100 del 17 novembre 2016 ha negato l’accesso agli atti contenuti nella propria busta B1 – Demo per ragioni di riservatezza ed opponendosi dunque alla completa ostensione della documentazione.

4. Con motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2016 parte ricorrente insiste sulla domanda di accesso alla busta B1-Demo della controinteressata posto che rileva come, in data 21 ottobre 2016, le è stato invece consentito l’accesso ai documenti inerenti il sub procedimento di verifica di congruità.

5. Pervenuto il ricorso per la trattazione dell’istanza cautelare alla Camera di Consiglio del 23 novembre 2016 è stato rinviato ad altra data.

E’ stato poi trattenuto per la decisione sulla domanda di accesso e precisamente sul richiesto annullamento del provvedimento di parziale diniego all’istanza di accesso, come sopra precisato, alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2017.

In quella sede il ricorso in tema di accesso è stato respinto con sentenza non definitiva del 9 febbraio 2017 a n. 2235 che è stata riformata dalla III sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 4724 pubblicata in data 11 ottobre 2017.

6. L’accesso è stato consentito alla ricorrente in data 31 ottobre 2017 e pertanto con un secondo gruppo di motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2017 parte ricorrente ha insistito nelle già proposte doglianze sotto altri profili.

Ha concluso con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti sotto tutti i profili dedotti.

7. Con memoria per l’udienza camerale del 1° dicembre 2017 ha chiesto pure la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato.

8. Con atto depositato il 29 novembre 2017 l’Azienda Policlinico Umberto I ha contrastato i motivi aggiunti proposti ed ha insistito nella eccezione di irricevibilità del ricorso in quanto l’aggiudicazione è stata comunicata all’interessata in data 14 aprile 2016 nel corso della seduta pubblica di gara, mentre il ricorso è stato notificato il 25 ottobre 2016. Ed ha contestato il secondo gruppo di motivi aggiunti chiedendone la reiezione.

9. In pari data la L Medicale ha depositato il proprio manuale d’uso reso nell’offerta tecnica ed ha contestato tutte le doglianze anch’essa rassegnando conclusioni reiettive.

10. Alla Camera di Consiglio del 1° dicembre 2017 di trattazione dell’istanza cautelare ulteriormente prodotta con il secondo gruppo di motivi aggiunti il ricorso è stato rinviato al merito.

12. Previo scambio di