Pubblicato il 08/02/2024

N. 00191/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00845/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 845 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G O, R G O e A F R, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

Comune di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati E G e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, via F. Rubichi n. 39;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Baglivo, Alessandro Pracilio e Francesco Patrono, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

per l'annullamento

di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura per l’affidamento dell’appalto inerente alla «gara europea a procedura aperta telematica per l’appalto del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilabili da avviare a smaltimento/recupero, raccolta differenziata e di ulteriori servizi accessori per la tutela dell’ambiente», -OMISSIS-, nella parte in cui lesivi per la ricorrente, ivi compresi:

la determinazione n. -OMISSIS-, di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata;

la nota del-OMISSIS-di comunicazione della determina n. -OMISSIS-/2023;

la comunicazione pubblicata sul profilo committente del Comune di Brindisi in data 28.6.2023;

tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di gara, nella sola parte in cui lesivi per la -OMISSIS-, ivi inclusi tutti i verbali di gara (dell’8.3.2023, del 21.3.2023, del 3.4.2023, del 4.4.2023, del 12.4.2023, del 19.4.2023, del 28.4.2023, del 3.5.2023, del 5.5.2023, dell’8.5.2023, del 10.5.2023, del 15.5.2023, del 23.5.2023, del 29.5.2023, del 6.6.2023, del 13.6.2023, del 16.6.2023, del 27.6.2023, la nota del 30.5.2023);

ove necessario, tutti gli atti costituenti la lex specialis , compresi il bando, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto ed i suoi allegati, tutti i chiarimenti diffusi dalla Stazione appaltante e le comunicazioni rese in corso di gara, ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale, ancorché non conosciuto, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure qui svolte e lesive alla odierna ricorrente, ed ogni ulteriore atto, ancorché non conosciuto, inerente il subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti della -OMISSIS-;

per la dichiarazione di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, con richiesta di subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-. il 12 settembre 2023, per l'annullamento

della determinazione n. -OMISSIS- del 28 giugno 2023 di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, della nota del 28 giugno 2023 di comunicazione della determina n. -OMISSIS-/2023, unitamente ai relativi allegati, nelle sole parti in cui tali atti contemplano l’offerta di -OMISSIS- tra le offerte ammesse alla procedura di gara e alla graduatoria finale;

di tutti i verbali di gara (dell’8.3.2023, del 21.3.2023, del 3.4.2023, del 4.4.2023, del 12.4.2023, del 19.4.2023, del 28.4.2023, del 3.5.2023, del 5.5.2023, dell’8.5.2023, del 10.5.2023, del 15.5.2023, del 23.5.2023, del 29.5.2023, del 6.6.2023, del 13.6.2023, del 16.6.2023, del 27.6.2023, la nota del 30.5.2023), unitamente ai relativi allegati, sempre nelle sole parti in cui non hanno disposto l’esclusione dell’offerta presentata dalla -OMISSIS-;

di ogni ulteriore atto, ancorché non conosciuto, inerente all’ammissione e non esclusione dell’offerta presentata da -OMISSIS-;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 13 settembre 2023, per l'annullamento

di tutti gli atti e provvedimenti del giudizio già proposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi, della -OMISSIS-. e del Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2024 il dott. Francesco Baiocco e uditi per le parti i difensori avv. A. G. Orofino per la parte ricorrente, avv. E. Guarino per la P.A. e avv.ti F. Baglivo, A. Pracilio e F.sco Patrono per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto in data 28.7.2023 veniva impugnata la determinazione n. -OMISSIS- con cui il Comune di Brindisi disponeva l’aggiudicazione a favore della società -OMISSIS-. dell’appalto del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilabili da avviare a smaltimento/recupero, raccolta differenziata e di ulteriori servizi accessori per la tutela dell’ambiente.

Al riguardo venivano formulati i motivi di ricorso appresso indicati: “I.II. e III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 comma 5, lett. c, c bis e c ter del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di lealtà ed affidabilità contrattuale e professionale. Eccesso di potere (erronea presupposizione, travisamento, illogicità, carente ed erronea istruttoria, difetto di motivazione);
IV. Violazione e/o falsa applicazione art. 80 d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (difetto di istruttoria;
omessa considerazione dei presupposti;
sviamento);
V.VI. e VII. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis. Eccesso di potere (difetto di istruttoria;
difetto di motivazione;
illogicità manifesta;
sviamento);
VIII. Violazione artt. 212 ss. del d.lgs. n. 152/2006. Violazione del D.M. n. 120/2014. Violazione della lex specialis. Eccesso di potere (erronea presupposizione, difetto di istruttoria, sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta)”.

Con atto depositato in data 8.8.2023 si costituiva in giudizio il Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza energetica, che con successiva memoria del 4.9.2023 chiedeva che venisse disposta l’estromissione dal giudizio per carenza di legittimazione passiva dello stesso dicastero.

In data 6.9.2023 e 11.9.2023 si costituivano rispettivamente in giudizio la -OMISSIS-. ed il Comune di Brindisi, instando per il rigetto del ricorso e la condanna di parte ricorrente alle spese di lite.

In data 12.9.2023 la -OMISSIS-. proponeva ricorso incidentale avverso i medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo nella misura in cui gli stessi contemplano l’offerta di -OMISSIS- tra le offerte ammesse alla procedura di gara e alla graduatoria finale.

In data 13.9.2023 veniva proposto ricorso per motivi aggiunti.

All’udienza pubblica del 30.1.2024 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con i primi motivi di ricorso viene censurata l’aggiudicazione disposta in favore della società controinteressata in ragione di una serie di omissioni dichiarative di cui quest’ultima si sarebbe resa responsabile e che avrebbero impedito alla stazione appaltante di formulare un giudizio di affidabilità dell’impresa ed eventualmente di disporne l’esclusione dalla procedura in argomento.

Venendo all’analisi delle circostanze oggetto della censura in esame ed in particolare alle vicende aventi rilevanza penale, sono contestate omissioni dichiarative in merito a numerose pendenze penali relative a -OMISSIS- nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore sia dell’aggiudicataria -OMISSIS- che della sua ausiliaria -OMISSIS-.

Deve, al riguardo, evidenziarsi che dai documenti prodotti in giudizio dalla società controinteressata risulta essere, per talune delle vicende contestate, decorso il triennio dalla formulazione dell’addebito, donde la pacifica irrilevanza dei fatti quali illeciti professionali oggetto dell’obbligo dichiarativo.

V’è poi un decreto di rinvio a giudizio nei confronti di -OMISSIS- del 12.1.2022 ed una richiesta di rinvio a giudizio del 27.12.2021.

Queste ultime vicende riguardano il predetto nella sua qualità di legale rappresentante della società -OMISSIS-, ausiliaria dell’aggiudicataria nella procedura in esame, e non nella qualità di legale rappresentante della stessa aggiudicataria.

Ebbene il Collegio, pur non sconoscendo la cosiddetta “teoria del contagio” - invero non ancorata ad un fondamento di diritto positivo - e il correlato, e non univoco, orientamento giurisprudenziale secondo cui può essere legittimamente escluso un operatore economico in ragione di illeciti professionali delle persone fisiche che rivestono cariche nell’ambito dell’organizzazione dello stesso, commessi, però, nella loro qualità di rappresentanti di altri enti, ritiene che sia dirimente ai fini della valutazione della censura in esame che le anzidette vicende riguardano -OMISSIS-, come detto, nella sua qualità di rappresentante legale di -OMISSIS- e non di -OMISSIS-, ragion per cui non può ritenersi che tali vicende dovessero essere dichiarate dalla -OMISSIS- in sede di gara, non costituendo oggetto di obbligo dichiarativo in capo alla medesima.

Il Collegio ritiene, inoltre, fondata l’eccezione di inammissibilità del motivo sollevata dalla controinteressata nella misura in cui parte ricorrente, in ragione delle denunziate omissioni dichiarative, chiede la sostituzione dell’ausiliaria.

Al riguardo, posto che le vicende in esame non possono essere considerate quali omissioni dichiarative imputabili all’aggiudicataria, il motivo di ricorso, come correttamente rilevato dalla controinteressata e dall’amministrazione resistente, è inammissibile nella misura in cui è rivolto a conseguire, seppure in via subordinata, la valutazione di affidabilità ed integrità dell’ausiliaria ad opera della stazione appaltante e, in caso di esito negativo di detto giudizio, la sostituzione della stessa da parte dell’aggiudicataria.

Il ricorso, infatti, così come i motivi posti a fondamento del medesimo deve essere sorretto da un interesse personale, attuale e diretto, id est l’aggiudicazione nelle procedure di gara, che la ricorrente avrebbe invece la possibilità di conseguire in via meramente ( rectie doppiamente) ipotetica solo ove la stazione appaltante, effettuata la valutazione sulla base delle circostanze omesse, non dovesse ritenere l’ausiliaria affidabile ed ancora, in quest’ultimo caso, soltanto ove l’aggiudicataria, debitamente rimessa in termini, non dovesse riuscire ad avvalersi di altra impresa al fine di soddisfare i requisiti di gara.

Viene poi contestata l’omessa dichiarazione di penali contrattuali inflitte all’ausiliaria -OMISSIS- da parte del Comune di Reggio Calabria nell’ambito dell’appalto di servizi di igiene urbana svolti dal 2013 al 2021.

Al riguardo il Collegio ritiene parimenti non imputabile alla -OMISSIS-., quale aggiudicataria dell’appalto in esame, un’omissione dichiarativa relativa alle penali inflitte alla propria ausiliaria in precedenti commesse e di nuovo ugualmente inammissibile la censura nella misura in cui non è sorretta da un interesse attuale, personale e diretto nei termina sopra indicati.

La censura è, peraltro, destituita di fondamento anche nel merito, non assurgendo le penali inflitte ad -OMISSIS- a circostanza da dichiarare ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c-ter), norma quest’ultima per la quale assumono rilievo, ai fini dell’esclusione, “significative o persistenti carenze nella esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, tanto più che la controinteressata ha prodotto in giudizio il certificato, rilasciato dal predetto Comune, di regolare esecuzione dell’appalto in argomento nel quale viene attestato che “Le attività oggetto di appalto si sono regolarmente concluse il 10 dicembre 2021, senza dar luogo a contestazioni di grave inadempimento nei confronti dell'impresa appaltatrice e senza determinare vertenze in sede arbitrale o giudiziaria in relazione ai servizi resi”.

Viene poi contestata, quale omissione dichiarativa, la sottoposizione dell’ausiliaria ad amministrazione giudiziaria ex art. 34 del d.lgs. n. 159/2011 nel periodo intercorrente tra il 20.5.2020 ed il 2.12.2021, data quest’ultima in cui detta misura è stata revocata dal Tribunale di Reggio Calabria, senza che fosse contestualmente disposta l’adozione di alcuna ulteriore misura.

Valgano con riferimento alla contestata circostanza le medesime considerazioni sopra svolte di non imputabilità dell’omissione all’impresa aggiudicataria e, pertanto, di inammissibilità, attenendo ancora una volta la vicenda all’impresa ausiliaria e non all’aggiudicataria, senza contare che la positiva conclusione del procedimento, avvenuta peraltro più di un anno prima della indizione della procedura di gara, depone per l’infondatezza della censura anche nel merito.

Viene ulteriormente contestata l’omissione dichiarativa con riferimento ad un piano di risanamento ex art. 67 l.f. sottoscritto da -OMISSIS- nonché con riguardo a un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. ed accordi transattivi con l’Erario e con l’INPS ai sensi dell’art. 183 ter l.f. relativi, invece, alla ausiliaria -OMISSIS-.

Con riferimento a tale doglianza, e dopo la necessaria premessa per cui il perimetro dell’obbligo dichiarativo, con riferimento alle circostanze idonee a porre in dubbio l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, è stato dalla giurisprudenza tracciato sulla base di un criterio di "ragionevole esigibilità", dovendosi in tal senso intendere solo le circostanze previste come tali dal Codice dei contratti e dalla lex specialis di gara, si rappresenta l’irrilevanza ai fini dichiarativi del piano di risanamento ex art. 67 l.f. in ragione del principio sopra enunciato così come l’irrilevanza, ai medesimi fini, degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. nonché degli accordi transattivi ai sensi dell’art. 183 ter l.f.

Con riferimento a tali ultime circostanze riferite, invero, alla ausiliaria -OMISSIS- v’è ulteriormente da considerare che non trattasi di omissioni dichiarative giacché, per stessa ammissione della ricorrente, le medesime hanno costituito oggetto di dichiarazione, sebbene non circostanziata, da parte dell’impresa nell’ambito del proprio Dgue.

Ove anche le informazioni anzidette fossero state totalmente sottaciute, comunque, non avrebbero, secondo l’indirizzo pretorio prevalente condiviso da questo Collegio, costituito omissioni dichiarative ai sensi dell’art. 80 poiché trattasi di accordi debitamente omologati dal Tribunale in data 14.12.2022, ovvero prima dell’indizione della gara in argomento e in ogni caso prima della scadenza dei termini di presentazione delle relative domande di partecipazione.

Per tutte le ragioni sopra riportate le doglianze relative alle omissioni dichiarative non sono meritevoli di positiva valutazione.

Venendo all’analisi dei successivi motivi di ricorso, viene contestata la formulazione, da parte dell’aggiudicataria, di un’offerta tecnica divergente dalle prestazioni minime previste dal capitolato speciale d’appalto con riferimento ad una pluralità di profili.

In particolare il denunziato aliud pro alio riguarderebbe i sacchetti di carta richiesti per la raccolta di rifiuti cartacei che l’offerta dell’aggiudicataria sostituirebbe, in minor numero, con contenitori rigidi, auto-qualificando la soluzione come proposta migliorativa.

Ebbene con riferimento a tale censura si evidenzia che, secondo un orientamento giurisprudenziale formatosi in materia e condiviso da questo Collegio, ipotesi del genere non integrano propriamente un aliud pro alio quanto piuttosto una diversa modalità di esecuzione della medesima prestazione.

Differentemente da quanto asserito da parte ricorrente, inoltre, l’offerta di contenitori rigidi non è stata considerata offerta migliorativa (essendo tale solo quella di tipo incrementativo), né può essere considerata offerta riduttiva, e quindi foriera di indebiti vantaggi come risparmi di spesa, in quanto dalla corretta interpretazione dell’offerta (peraltro, condivisa dalla Commissione nel contesto delle controdeduzioni formulate alla stazione appaltante) al di là dei 37.000 contenitori rigidi che l’aggiudicataria si è impegnata ad offrire, quest’ultima resta comunque tenuta per la differenza, ovvero fino al raggiungimento delle 1885.405 unità previste dalla lex specialis , all’offerta di sacchetti di carta.

Non si comprende, poi, la ragione della contestata impossibilità, al termine dell’appalto, della restituzione dei contenitori rigidi, dati in comodato d’uso agli utenti, e dunque la dedotta impossibilità della relativa prestazione.

Viene ulteriormente contestata, con riferimento al mancato rispetto delle prestazioni minime richieste dal capitolato speciale d’appalto, la previsione da parte dell’aggiudicataria di solo due mezzi lavastrade, anziché quattro, donde la dedotta impossibilità per la stessa impresa di effettuare i servizi richiesti dal piano industriale, che prevedono l’uso di quattro mezzi lavastrade in contemporanea per la pulizia dei mercati giornalieri.

Invero tale contestazione è frutto di mere deduzioni che originano dalla descrizione generale, contenuta nella offerta tecnica, degli aspetti gestionali ed organizzativi non correlabili con il dato quantitativo assoluto di mezzi lavastrade da mettere a disposizione del servizio, e pertanto la censura resta in definitiva indimostrata.

Parimenti frutto di mere deduzioni si rivela la censura relativa alla violazione del piano industriale secondo il quale il servizio di lavaggio delle pavimentazioni in basolato deve effettuarsi con frequenza di giorni 7/7 mentre l’aggiudicataria ne prevederebbe la pulizia ad opera di 2 squadre con frequenza di giorni 6/7.

E’ agevole rilevare che la tesi di parte ricorrente prova troppo nella misura in cui basta lo sfasamento temporale di operatività delle due squadre anche di un giorno, con pausa settimanale in giorni diversi, al fine di garantire che il servizio sia reso con frequenza di giorni 7/7 in conformità alla previsioni della lex specialis , tanto più che quest’ultima non richiede la contestuale operatività di due squadre per l’attività di che trattasi.

Con l’ultimo motivo di ricorso viene censurata la violazione del disciplinare di gara, il quale ha disposto quale requisito di idoneità per l’amissione alla gara «l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per le categorie e classi appresso definite: - Categoria 1 (Raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati) Classe non inferiore alla “C” (Popolazione complessivamente servita compresa tra 50.000 e 100.000 abitanti)».

Secondo le prospettazioni di parte ricorrente la richiesta di una categoria e di una classe – in difetto di indicazioni in senso contrario – deve intendersi estesa a tutte le sottocategorie comprese in quella singola categoria, inclusa la sottocategoria D7 relativa alla pulizia delle spiagge, attività quest’ultima rientrante nell’appalto di servizi in argomento.

Conseguentemente secondo parte ricorrente la società -OMISSIS-, possedendo per la sottocategoria D7 l’iscrizione in classe E, avrebbe dovuto essere esclusa.

Con riferimento a tale ultima censura si rileva che il disciplinare di gara richiede al paragrafo 8.3, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, di “Aver svolto nell’ultimo triennio (2019-2020-2021) almeno un servizio di pulizia spiagge”.

Lo stesso disciplinare nel paragrafo 8.1., tra i requisiti di idoneità, richiede l’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali per la Categoria 1 Classe non inferiore alla C.

Ebbene ad avviso del Collegio tale previsione non può essere interpretata, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, in modo da richiedere la medesima classe per tutte le relative sottocategorie e ciò in omaggio ai principi del favor partecipationis e della par condicio competitorum , in forza dei quali i requisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara non possono essere interpretati in modo estensivo, essendo soggetti al criterio della stretta interpretazione, tanto più che il numero degli abitanti non vale per la sottocategoria D7 (relativa, come detto, al servizio di raccolta dei soli rifiuti abbandonati sulle spiagge), assumendo invece rilievo per quest’ultima sottocategoria, ai fini dell’iscrizione, il parametro dalla quantità annua di rifiuto da trasportare.

La censura, dunque, non ravvisandosi alcuna violazione della lex specialis né tantomeno delle norme di legge in epigrafe indicate, è destituita di fondamento.

Alla luce delle sopra esposte motivazioni il ricorso introduttivo va, pertanto, respinto in quanto infondato.

Con il ricorso per motivi aggiunti vengono proposte ulteriori doglianze sulla base di nuove e non meglio specificate informazioni di recente acquisite da parte ricorrente in merito alle numerose penali applicate dal Comune di Reggio Calabria nei confronti dell’ausiliaria -OMISSIS- senza che siano indicati la data di acquisizione delle ridette informazioni né i termini del procedimento di accesso.

In considerazione di quanto precede e del combinato disposto di cui agli artt. 40 e 43 c.p.a. ai sensi del quale deve essere sempre indicata (tanto nel ricorso introduttivo quanto in quello per motivi aggiunti) la data della conoscenza dei provvedimenti ovvero delle circostanze lesive, al fine di consentire al giudice adito la verifica circa il rispetto dei termini decadenziali, il Collegio ritiene il ricorso per motivi aggiunti inammissibile.

L’infondatezza del ricorso introduttivo e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti determinano il venir meno dell’interesse della società controinteressata all’esame del ricorso incidentale e, dunque, l’improcedibilità dello stesso.

Si dispone l’estromissione dal giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza energetica per carenza di legittimazione passiva.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo, potendosi disporre la compensazione, in ragione delle peculiarità della vicenda in esame, solo con riferimento alla predetta amministrazione statale.