Pubblicato il 30/04/2019

N. 02295/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06154/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -O- proposto da
-O-, rappresentato e difeso dagli avvocati A A, A F, con domicilio eletto presso lo studio A A in Napoli, via Melisurgo,4;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C P, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via S. Lucia,81 C/0 Avvocatura Regionale;
Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F M F, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, A A, E C, B C, A C, A I F, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, con domicilio in Napoli, piazza Municipio;
Asl 106 - Napoli 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Lembo, Annalisa Intorcia, con domicilio eletto presso lo studio Annalisa Intorcia in Napoli, via Comunale del Principe 13/A;

per l'annullamento:

1. del decreto dirigenziale della Giunta Regionale della Campania - Direzione Generale per la tutela della Salute - U.O.D. Politica del Farmaco e dispositivi - n.259 del 25.11.2014, recante la sospensione dell'autorizzazione dell'esercizio dell'attività e la chiusura ad horas della farmacia urbana sede "P" della Pianta Organica del Comune di Napoli e di ogni altro atto connesso e consequenziale;

2. della nota Giunta Regionale della Campania – Direzione Generale per la tutela della Salute – U.O.D. Politica del Farmaco e dispositivi prot. n. 798840 del 25/11/2014 di trasmissione del decreto sub 1

3. di tutti gli atti endoprocedimentali citati nel decreto sub. 1) e in particolare:

4. del verbale della “Commissione” di numero e data sconosciuto citato a pag. 2, rigo 31 del provvedimento sub 1;

5. del verbale n. 22 del 14/11/2014 redatto dalla ASL Napoli 1 recante l’ispezione straordinaria presso la farmacia summenzionata;

6. del verbale n. 23 del 18/11/2014 redatto dalla ASL Napoli 1 recante l’ispezione straordinaria presso la farmacia summenzionata;

7. della nota UOD Politica del Farmaco e dei Dispositivi n. 783105 del 19/11/2014;

8. di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale comunque lesivo degli interessi del ricorrente, ivi inclusi gli atti di esecuzione posti in essere dal Comune di Napoli

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore e di Asl 106 - Napoli 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2019 la dott.ssa D C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato in data 4 dicembre 2014 e depositato il successivo 5 dicembre -O-ha impugnato il decreto dirigenziale della Giunta Regionale della Campania - Direzione Generale per la tutela della Salute - U.O.D. Politica del Farmaco e dispositivi - n.259 del 25.11.2014, recante la sospensione dell'autorizzazione dell'esercizio dell'attività e la chiusura ad horas della farmacia urbana sede "P" della Pianta Organica del Comune di Napoli e ogni altro atto consequenziale nonché gli atti presupposti e connessi in epigrafe indicati.

2. A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto di essere farmacista, titolare sin dal 2000 di autorizzazione a gestire la farmacia urbana sede "P" della Pianta Organica del Comune di Napoli, con esercizio ubicato in Napoli, alla via S. Donato nn. 18/20, una delle più grandi farmacie operanti sul territorio comunale, sia per bacino d’utenza che per numero e tipologia di clientela, pubblica e privata.

2.1. In data 4/11/2014 il ricorrente diveniva destinatario di una misura cautelare di custodia agli arresti domiciliari emessa dal G.I.P. del Tribunale di Napoli con ordinanza n. 565/2014 per una ipotesi accusatoria di turbativa d'asta effettuata nel lontano 2008, in merito ad alcuni appalti pubblici di fornitura di farmaci eseguiti dall'azienda di vendita di medicinali all'ingrosso in titolarità del ricorrente nei diversi locali-deposito sito in Napoli alla Via Provinciale Pianura 118, autorizzato con D.D. Regionale 1/2009, fattispecie penale non attinente all'attività della Farmacia ma a quella, diversa, del commercio all'ingrosso.

2.2. All’esito dell’applicazione di tale misura la Regione Campania attivava e concludeva nell’arco di pochi giorni, peraltro con tre ispezioni straordinarie nella farmacia, il procedimento di sospensione e chiusura della Farmacia suddetta.

2.3. In data del 13/11/2014, con nota PEC inviata all'ASL Napoli Centro (confermata con successiva nota del 18/11/2014) all'esito della misura cautelare il ricorrente designava quale farmacista sostituto/direttore responsabile dell’esercizio di Pianura il dott. -O- -O-.

2.4. In data 14/11/2014, giusta verbale n. 22, gli addetti della ASL Napoli 1 Centro accedevano alla farmacia suddetta, ai fini di un'ispezione straordinaria, rilevando che "la farmacia risulta aperta e svolge regolare servizio stante la regolare presenza di personale farmacista".

2.5. Con nota n. prot. 1835 del 17/11/2014, assunta al protocollo della Regione Campania - UOD Politica della Regione Campania - UOD Politica dei Farmaci e Dispositivi, n. 782366 del 19/11/2014, l'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli comunicava alla Regione di aver sospeso il dott. -O- dall’esercizio della professione di farmacista, per effetto delle citate vicende penali.

2.6. In data 18/11/2014 la ASL Na 1 Centro effettuava una seconda ispezione presso la farmacia, i cui esiti erano riportati nel verbale n. 23 di pari data: in tale verbale gli addetti dell'ASL accertavano che la farmacia era condotta dal dott. -O- -O-, farmacista, incaricato quale direttore responsabile in sostituzione del dott.-O-, come da comunicazione del dott.-O- del 13/11/2014.

2.7. In data 21/11/2014 la Regione Campania - UOD Politica del Farmaco - notiziava il ricorrente dell'avvio del procedimento finalizzato alla emissione di decreto di chiusura della farmacia.

Con nota pec del 25/11/2014 il ricorrente formulava le proprie deduzioni, rilevando, tra l’altro, di aver provveduto alla propria sostituzione con il dott. -O- dottore farmacista ritualmente iscritto all'Albo, osservando pertanto che la vicenda penale suddetta e la conseguente sospensione dall'Albo dei Farmacisti non poteva influire sulla corretta gestione dell'esercizio assicurata da altro professionista.

2.8. La Regione Campania, all’esito della svolta istruttoria, senza riscontrare le osservazioni del ricorrente, adottava il decreto gravato nella presente sede con il quale disponeva la sospensione dell'autorizzazione per l’esercizio dell’attività e la chiusura ad horas della farmacia de qua, motivato sulla base del rilievo che la commissione aveva evidenziato che la delega esibita dal professionista -O- -O- non poteva essere considerata quale sostituzione formale, non essendo formulata ai sensi dell’art. 11 della L. 362/1991

3. Il ricorrente ha dunque formulato avverso il decreto de quo e i relativi atti presupposti, in sei motivi di ricorso, le seguenti censure:

I - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART 3 L. 241/1990 - VIOLAZIONE DELL'ART. 17 E 18 L. 241/1990 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 11

DELLA LEGGE

8.11.1991 N. 362 - ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DEL PRESUPPOSTO, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E TRAVISAMENTO DEI FATTI - INCOMPETENZA.

Nella prospettazione attorea il decreto impugnato sarebbe illegittimo nella parte in cui afferma che sarebbe inammissibile la richiesta di sostituzione nella conduzione della farmacia del ricorrente dott.-O- con il dott. -O-. Ciò in quanto l’art. 11 l. 362/1991 autorizzerebbe il farmacista, temporaneamente impossibilitato, di nominare un sostituto per la gestione dell’esercizio farmaceutico.

Sulla domanda presentata dal ricorrente ai sensi di tale disposto normativo doveva decidere l'Unità sanitaria locale (oggi ASL) competente per territorio, laddove per contro la richiesta di sostituzione inviata via PEC dal ricorrente non era stata riscontrata dalla Asl competente.

Ne varrebbe, secondo quanto dedotto dal ricorrente, l’indicazione contenuta nel provvedimento gravato circa il fatto che un’ipotetica Commissione non avrebbe ritenuto ammissibile la richiesta di sostituzione, non essendo tra l’altro citato nessun provvedimento espresso di nessuna commissione.

Pertanto secondo il ricorrente la Regione non avrebbe potuto con il provvedimento gravato chiudere la farmacia senza prima attendere la delibazione della domanda di sostituzione presentata dal ricorrente.

Adduce pertanto il ricorrente che la richiesta di sostituzione con altro professionista, presentata undici giorni prima dell’emissione del provvedimento gravato, era atto idoneo a garantire la continuità nella gestione della farmacia, con la conseguenza che non avendo mai né la ASL né la imprecisata "Commissione" rigettato la richiesta di sostituzione, la stessa consentiva la continuità nella gestione dell'esercizio.

Da ciò l'illegittimità del decreto di chiusura per assenza dei presupposti e difetto di istruttoria.

Assume inoltre che la richiesta di sostituzione formulata dal ricorrente non poteva che essere accolta dalla ASL competente, venendo in rilievo un’attività di diritto privato autorizzata per la quale sussistevano tutti i presupposti di legge.

Pertanto, ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 17 e 18 L. 241/1990, l'Amministrazione era tenuta ad acquisire d'ufficio tutta la documentazione, già in proprio possesso, per l'istruzione della pratica e a rilasciare l'autorizzazione all'esercizio di un'attività privata, in presenza dei requisiti di legge.

Nel caso di specie per contro alcuna istruttoria era stata compiuta dalla competente Asl in relazione alla richiesta di sostituzione del ricorrente, con la conseguenza che il gravato provvedimento dovrebbe considerarsi illegittimo anche per difetto di istruttoria.

II - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART 3 L. 241/1990 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL'ART. 11