TAR Catania, sez. III, sentenza 2018-06-26, n. 201801351

Pubblicato il 26/06/2018

N. 01351/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00723/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 723 del 2017, proposto da
Parco di Santo Pietro S.r.l. e Alessandro Burgio, quale titolare della ditta individuale “Trenanto di Burgio Alessandro”, rappresentati e difesi dall'avvocato G O, con domicilio eletto presso il suo studio in Ragusa, via Carducci 133;

contro

Comune di Modica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Miriam Dell'Ali, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe De Geronimo in Catania, via Androne N° 34;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell'avviso del 22.03.2017 avente ad oggetto “indagine per l'affidamento del servizio di trasporto persone a mezzo trenino gommato con conducente a fini turistico-ricreativi”, e della successiva integrazione del 27.03.2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Modica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le ricorrenti impugnano l’atto con cui il Comune ha avviato una “indagine per l’affidamento del servizio di trasporto persone a mezzo trenino gommato con conducente a fini turistico-ricreativi”, da aggiudicarsi con il metodo del massimo ribasso sul prezzo del biglietto, ritenendo la procedura in questione “illegittima, in quanto la materia della circolazione dei c.d. trenini turistici su gomma non prevede alcuna privativa in favore del Comune e rientra nell’attività in libera concorrenza, quale esercizio dell’attività di spettacolo itinerante che necessita di una mera licenza comunale rilasciata ai sensi dell’articolo 69 del T.U.L.P.S”.

Le ricorrenti, che svolgono attività nel settore turistico del servizio con trenino gommato, rappresentano che la ditta Parco di Santo Pietro ha partecipato alla procedura, seppure contestandola, mentre la ditta Burgio non ha potuto partecipare “in ragione dell’impossibilità di formulare compiutamente una offerta in conseguenza dei gravi vizi degli atti impugnati”.

Con ordinanza n. 348 del 25.05.2017 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, “ritenuto che, ad un primo sommario esame della controversia, il ricorso presenta sufficienti profili di fondatezza, con particolare riferimento al primo motivo”.

Alla pubblica udienza del 20.06.2018 la causa è stata posta in decisione.

Preliminarmente, va rigettata l’eccezione, sollevata dal Comune, secondo cui “la ditta Burgio Alessandro non ha partecipato alla procedura di gara, e pertanto non ha alcun interesse ad agire”.

Infatti, il Collegio ritiene che la procedura avviata dal Comune non consentisse alle ditte di formulare compiutamente la propria offerta, perché, nel prevedere che la valutazione delle offerte sarebbe stata effettuata “tenendo conto della proposta presentata”, senza alcuna altra specificazione sui criteri da applicare per tale valutazione, l’avviso si limitava a precisare che “a parità di offerta sul prezzo del biglietto, si procederà tramite sorteggio”.

Ma hanno ragione le ricorrenti ad affermare che “tale criterio appare del tutto inadeguato rispetto alla specifica tipologia del servizio di cui trattasi, in quanto omette ogni valutazione delle modalità di svolgimento del servizio”, non consentendo cioè di diversificare l’offerta sulla base di una serie di parametri, con riferimento, ad esempio, “alle caratteristiche meccaniche del mezzo”, “servizi migliorativi a bordo del trenino”, “modalità in cui viene reso il servizio”.

Nel merito, il Collegio ritiene fondato il 1° motivo di ricorso, con cui le ricorrenti lamentano la carenza di potere del Comune a restringere l’ambito di soggetti che possono svolgere una siffatta attività.

È da precisare che l’attività svolta con i c.d. trenini turistici serve in genere a consentire la visita dei punti di interesse turistico/culturale delle città, lungo percorsi predeterminati dal Comune, mettendo a disposizione dei turisti guide turistiche e servizi supplementari quali informazioni con interfono, materiale pubblicitario, ecc.

La difesa del Comune si è incentrata in sostanza sull’unico rilievo che esso, “quale ente appaltante e in applicazione del codice degli appalti ai sensi del D.lgs. 12.4.2006 n. 16, ha sempre la necessità di espletare un avviso pubblico per la scelta del contraente”.

Ma sul punto il Collegio osserva quanto segue.

Ai sensi dell’art. 1, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, il codice “disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione”.

Secondo le lettere ss) e vv) del medesimo articolo, gli “appalti pubblici di servizi” sono “i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll)”, e le “concessione di servizi” sono “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.

Come è noto, l’appalto di servizi consiste in un facere, cioè nella prestazione di un’attività che si realizza nell’obbligo in capo all’appaltatore di fornire un servizio, a fronte di un corrispettivo predeterminato in accordo con il committente.

Nel caso di specie, si è di fronte, più che a un appalto di servizi, a una vera e propria concessione, visto che all’imprenditore viene riconosciuto a titolo di corrispettivo solo il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto, con la previsione di una remuneratività che sarebbe assicurata solo dal biglietto a carico degli utenti, e quindi “con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.

Ma in casi del genere l’avvio di una gara ha un senso solo laddove si tratti di concedere in uso un bene o la gestione di una attività che si prestino a essere esercitati solo in via esclusiva, e non invece quando tali beni o attività siano compatibili con un uso promiscuo. Oppure ancora ciò è possibile quando l’Ente persegua un interesse pubblico specifico ad assicurare il raggiungimento di certi luoghi mediante trenino turistico, ad esempio perché trattasi di zone o siti di interesse turistico scarsamente raggiungibili. Casi in cui, però, l’Ente prevede anche un compenso.

In quest’ottica, si palesa improprio il richiamo, operato nell’avviso impugnato a giustificazione della gara avviata, del D.Lgs. 26/03/2010 n. 59, di “attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno”, e in particolare dell’art. 16, relativo alla “selezione tra diversi candidati”, ai sensi del quale “nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l'imparzialità, cui le stesse devono attenersi”.

Infatti, nel caso di specie non vi è alcuna prova che si sia in presenza di una “scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili”, tali da giustificare l’avvio di “una procedura di selezione tra i candidati potenziali”.

Diverso è invece il caso di quei Comuni in cui si è inteso garantire, mediante gara per l’affidamento in concessione, “il servizio di linea di trasporto urbano a carattere turistico stagionale a mezzo trenini”.

L’unica normativa che disciplina espressamente l’attività de qua è contenuta nel D.M. n. 55 del 015.03.2007, recante “Norme relative all'individuazione dei criteri di assimilazione ai fini della circolazione e della guida ed all'accertamento dei requisiti tecnici di idoneità dei trenini turistici”.

Secondo l’art. 1 di tale D.M., “si definiscono trenini turistici i complessi di veicoli finalizzati esclusivamente al trasporto su strada di persone per interessi turistico ricreativi e attrezzati in modo da renderli idonei a tale utilizzazione. I trenini turistici sono complessi di veicoli atipici, ai sensi dell'articolo 59 del Codice della strada;
essi sono composti da un autoveicolo idoneo al traino e fino a tre rimorchi, ai sensi della legge 1° agosto 2003, n. 214”.

Secondo l’art. 10, i trenini turistici “possono circolare esclusivamente su percorsi prestabiliti ed approvati dal competente ente territoriale, sentito l'ente proprietario della strada”.

È da ritenere che tale servizio sia ricompreso nella definizione data dall’art. 2 della L. n. 337/68, secondo cui “sono considerati "spettacoli viaggianti" le attività spettacolari, i trattenimenti e le attrazioni allestiti a mezzo di attrezzature mobili, all'aperto o al chiuso, ovvero i parchi permanenti, anche se in maniera stabile”. Per tali attività l’art. 5 prescrive il rilascio della licenza prevista dal testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (r.d. n. 773/31), il quale, all’art. 69, dispone che “senza licenza della autorità locale di pubblica sicurezza” (cioè il Comune) “è vietato dare, anche temporaneamente, per mestiere, pubblici trattenimenti, esporre alla pubblica vista rarità, persone, animali, gabinetti ottici o altri oggetti di curiosità, ovvero dare audizioni all’aperto”.

Di conseguenza, l’attività turistica de qua rientra tra le attività da ritenere in regime di libera iniziativa e concorrenza, per la quale si richiede unicamente una autorizzazione del Comune, ex art. 69 T.U.L.P.S.

E pertanto, se l’attività svolta con il trenino turistico ha solo fini ricreativi e culturali, sebbene a scopo di lucro, e non si pone in concorrenza con il trasporto pubblico, si deve procedere con una licenza di cui all’art.69 del TULPS.

Se invece, per le modalità con cui il servizio viene previsto, si connota un vero e proprio servizio di linea, occorre che il Comune istituisca un servizio di linea urbano turistico.

Da tutto quanto sopra precisato, consegue che, assorbiti gli altri motivi non esaminati, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese seguono la soccombenza, e vengono liquidate in dispositivo.