TAR L'Aquila, sez. I, sentenza 2010-10-26, n. 201000721

N. 00721/2010 REG.SEN.

N. 00486/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 486 del 2005, proposto da:
C M, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Calcagni, con domicilio eletto presso Stefano Avv. Lopardi in L'Aquila, via Angioina, n..30;

contro

Ministero della Difesa;
Comando Generale Corpo Guardia di Finanza, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in L'Aquila, Portici S. Bernardino;

Per il riconoscimento dell’indennità di missione ex l. n. 100/87 per il periodo sino al 31/12/2000, previo accertamento e declaratoria del carattere decennale della prescrizione del beneficio economico in questione

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comando Generale Corpo Guardia di Finanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30/06/2010 il dott. D C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 19 agosto 2005 e depositato il successivo 13 settembre C M, appartenente alla Guardia di Finanza con il grado di finanziere ed assegnato dal 1/08/1995 al Comando V BTG, Scuola AA.FF. di Portoferraio, premettendo che il Comando medesimo in data 5/07/1999 con nota n. 7657, gli aveva comunicato l’avvio del procedimento amministrativo di trasferimento di autorità, a seguito soppressione V BTG, e di essere stato assegnato con nota prot. 9355 del 10/08/1999 presso la 21° legione L’Aquila con decorrenza dal 1/09/1999, per poi essere assegnato con nota del 31/08/1999 n. prot. 10090/124 presso il Coguarfi di Teramo, sempre con decorrenza dal 1/09/1999, lamentando l’omessa corresponsione dell’indennità di missione per il trasferimento di autorità di cui all'art. 1 della L. 100/87 , ha richiesto innanzi questo Tar la declaratoria del diritto al relativo beneficio, sino al 31/12/2000, previo accertamento del carattere decennale ( e non quinquennale) della prescrizione del medesimo e la condanna del Ministero delle Finanze e del Comando generale della Guardia di Finanza alla relativa corresponsione.

Al riguardo ha dedotto in punto di diritto che ricorrevano tutti i presupposti per la concessione dell’indennità in questione consistenti: 1) nella circostanza che il dipendente sia trasferito in una sede di versa da quella ove originariamente prestava servizio;
2) nel fatto che la nuova assegnazione sia determinata da un predominante interesse dell’amministrazione a far svolgere il servizio in un luogo di verso da quello di precedente destinazione;
c) nella circostanza che il procedimento di trasferimento sia avviato d’ufficio, essendo irrilevante che il dipendente abbia manifestato suo assenso o espresso gradimento per la nuova sede.

Si sono costituite le Amministrazioni resistenti a mezzo dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, eccependo la prescrizione del diritto azionato, dovendo al riguardo applicarsi la prescrizione quinquennale ai sensi del combinato disposto dell’art. 2946 c.c. e dell’art. 2 R.D.L. 19 gennaio 1939, n. 235 - come da parere reso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con nota prot. 16745del 4/02/1998 in atti, tesi questa condivisa dal Consigli di Stato sia in sede consultiva (parere 2837/03 del 25/05/2004 in atti) che in sede giurisdizionale (ex plurimis Consiglio di Stato , sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1099;
20 ottobre 1998, n. 1507;
31 maggio 2005, n. 5339, 5340, 5341, 5342, 5343, 5350, 5351) – essendo stato il ricorso in oggetto notificato soltanto nel luglio del 2005, a prescrizione già maturata.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 30 giugno 2010.

DIRITTO

In via pregiudiziale va delibata l’eccezione di prescrizione avanzata dalle resistenti Amministrazioni.

L’eccezione medesima è solo parzialmente fondata.

Fondata è infatti l’eccezione circa l’applicabilità del termine di prescrizione quinquennale.

Sulla questione infatti si è ripetutamente pronunciato il Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto, in relazione ad analoga fattispecie che deve “farsi puntuale applicazione del R.D.L. n. 295 del 19 gennaio 1939 il quale, con l’art. 2, comma 2, nel testo modificato dall' art. 2 L. 7 agosto 1985 n. 428, intervenuta successivamente alla sentenza della Corte costituzionale 7 aprile 1981 n. 50, ha introdotto, al comma 1, la prescrizione col decorso di cinque anni per le rate di stipendio e di assegni equivalenti, nonché per le rate di pensione e gli assegni indicati nel D.L. Lgt. 2 agosto 1917 n. 1278 e cioè, tra gli altri, per le indennità di missione e per quelle di tramutamento senza che assuma alcun rilievo l'intervento di atti amministrativi che siano finalizzati all'accertamento della consistenza di pretese che trovano fondamento nella ricorrenza di presupposti, come quello in esame, normativamente enucleati in modo puntuale rispetto ai quali l’attività dell’Amministrazione assume valore meramente ricognitivo… E non vale opporre, per giungere ad una diversa soluzione, l’entrata in vigore della L. n. 86 del 2001che, in realtà, non ha sostanzialmente modificato i presupposti per la corresponsione della indennità rivendicata, ma, al contrario, ne ha precisato la misura applicativa concreta così che i successivi provvedimenti da porre in essere da parte dell’Amministrazione assumono, come già precisato, valenza solo ricognitiva.”(ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5340-41-42-43 del 31 maggio- 5 ottobre 2005).

Ed invero il D.L. Lgt. 2 agosto 1917 n. 1278 (decreto abrogato, a decorrere dal 16 dicembre 2009, dall'articolo 2, comma 1, del D.L. 22 dicembre 2008 n. 200), richiamato dal citato art. 2, comma 2, R.D.L. n. 295 del 19 gennaio 1939, recava un unico articolo che così recitava nella stesura originaria: “Sono compresi tra gli assegni personali soggetti alla prescrizione biennale, giusta la L. 9 marzo 1871 n. 102, le indennità di missione, quelle di tramutamento, le indennità di residenza ……”.

“Gli assegni indicati nel D.L. Lgt. 2 agosto 1917 n. 1278 sono dunque tra gli altri anche le indennità di missione e le indennità di tramutamento e consimili (come quelle di cui è questione), come visto mai assoggettate a prescrizione decennale ed alle quali si applica oggi, dopo l’intervento del legislatore imposto della citata sentenza della Corte Costituzionale n. 50/81, la prescrizione quinquennale.

Con la conseguenza che anche nel vigore della legge n.100/87, l’indennità di missione è sempre stata assoggettata a prescrizione quinquennale, con decorrenza ovviamente non dai riscontri e dalle verifiche dell’amministrazione circa le condizioni del dipendente ma, secondo la regola generale, da quando il credito può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), ovvero da ogni scadenza mensile successiva alla data del trasferimento” (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5350-51 del 31 maggio- 5 ottobre 2005).

Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, da ritenersi meritevole di accoglimento, va quindi condiviso il parere reso dall’Avvocatura generale dello Stato in quanto, come in esso rappresentato, anche in precedenza il Consiglio di Stato aveva ritenuto che si applica comunque la prescrizione quinquennale nelle ipotesi in cui l’attribuzione delle indennità, già determinate nel quantum da leggi o regolamenti, consegua automaticamente al verificarsi di una data situazione (nel caso di specie il trasferimento d’autorità), senza che sia necessario l’accertamento o la valutazione di specifiche condizioni , alle quali la legge subordini il riconoscimento e la determinazione delle indennità e soprattutto senza che sia necessaria una valutazione discrezionale o non della posizione giuridica individuale del dipendente interessato (Consiglio di Stato sez. VI, 16 maggio 1996, n. 674;
18 luglio 1994, n. 1202;
…);
ossia quando l’attività richiesta all’Amministrazione non sia diversa da quella richiesta per il pagamento dei crediti stipendiali.

Ed invero detti presupposti ricorrono rispetto alla indennità di cui alla l. 100/87, atteso che la stessa comporta mere operazioni di tipo aritmetico, con esclusione di qualsiasi valutazione di tipo discrezionale, per cui se è vero che la relativa situazione giuridica configura un diritto soggettivo perfetto, azionabile non nel termine di decadenza di sessanta giorni dalla conoscenza dell’evento, ma nel termine di prescrizione, lo stesso va individuato nel termine di cinque anni dalla maturazione (Consiglio di Stato sez. IV, 15/06/2004, n. 3930).

Non convincente appare per contro il diverso e minoritario orientamento giurisprudenziale, fra cui di recente la sentenza del Consiglio di stato, sez. IV, 24 dicembre 2008 , n. 6549, che ritiene applicabile la prescrizione decennale sulla base del rilievo che l’indennità in questione non ha natura periodica, ma appartiene alla categoria delle indennità "una tantum", spettanti solo una volta in relazione ad un determinato avvenimento e non avente natura retributiva, ma di ristoro dei disagi subiti a causa del trasferimento(Cons. St., IV Sez., n. 5199/00), dovendo nel caso di specie applicarsi la norma speciale di cui all’art. 2 R.D.L. n. 295 del 19 gennaio 1939 la quale, come detto, nel testo modificato dall' art. 2 L. 7 agosto 1985 n. 428, intervenuta successivamente alla sentenza della Corte costituzionale 7 aprile 1981 n. 50, ha introdotto, al comma 1, la prescrizione col decorso di cinque anni per le rate di stipendio e di assegni equivalenti, nonché per le rate di pensione e gli assegni indicati nel D.L. Lgt. 2 agosto 1917 n. 1278 e cioè, tra gli altri, per le indennità di missione e per quelle di tramutamento, senza che possa assumere alcun rilievo, ai fini della prescrizione, la natura dell’indennità in questione.

Peraltro, ai fini del computo del termine di prescrizione, occorre tenere conto della scadenza dei singoli ratei, da calcolarsi nell’ipotesi di specie, ratione temporis, avendo riguardo al rinvio operato dall’art. 1 della legge n. 100/87 all’art. 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97 , come sostituito dall'articolo 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27, non potendo per contro applicarsi le modalità di calcolo di cui all’art. 1 della legge n. 86 del 2001, in quanto ai sensi dell’art. 13 della legge n. 86 del 2001 “1. Le disposizioni di cui all'articolo 1 si applicano ai trasferimenti effettuati a decorrere dal 1° gennaio 2001. 2. La legge 10 marzo 1987, n. 100, e successive modificazioni, e l'articolo 10 del decreto-legge 4 agosto 1987, n. 325, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 ottobre 1987, n. 402, e successive modificazioni, continuano a disciplinare i trasferimenti effettuati entro il 31 dicembre 2000”.

Peraltro anche l’indennità di cui all’art. 13 legge n. 97/79 va corrisposta, al pari di quella di cui al citato art. 1 legge 86/2001, periodicamente, in misura intera per il primo anno e in misura ridotta per il secondo anno, a decorrere dalla data del trasferimento medesimo, con la conseguenza che si applica comunque il principio giurisprudenziale secondo cui la prescrizione quinquennale decorre da ogni scadenza mensile successiva alla data del trasferimento” (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5350-51 del 31 maggio- 5 ottobre 2005).

Ne consegue che dei ratei azionati in giudizio, limitati al periodo 1/09/1999 (data di decorrenza del trasferimento) al 31/12/2000, risulterebbero prescritti solo quelli fino al 31/07/2000, in considerazione del periodo di interruzione feriale dei termini dal 1 agosto al 15 settembre, essendo stato il ricorso notificato in data 18 agosto 2005.

Peraltro nonostante l’eccezione di prescrizione sia solo parzialmente fondata, il ricorso va rigettato sotto altro profilo.

La giurisprudenza ha infatti riconosciuto che l'indennità di trasferimento di cui alla legge n. 100 del 1987 ha la stessa funzione dell'indennità di missione, che è quella di sovvenire alle maggiori necessità derivanti da un trasferimento (Cons. di Stato, IV, n. 563 del 2006). Presupposti per poterne fruire sono: a) l'adozione di un provvedimento di trasferimento del pubblico dipendente, cioè la modificazione della sede di servizio dove egli espleta le proprie ordinarie mansioni;
b) la natura autoritaria di tale provvedimento, disposto motu proprio dall'amministrazione;
c) la circostanza che non siano trascorsi 4 anni di permanenza nella sede di servizio (Consiglio Stato, sez. IV, 06 aprile 2004 , n. 1867;
Consiglio di stato, sez. IV, 24 dicembre 2008 , n. 6549;Consiglio di Stato, sez. VI, 14 aprile 2009 , n. 2265, che ha pertanto rigettato l’appello e la sottesa domanda di riconoscimento dell’indennità di trasferimento, non avendo il ricorrente dato prova della ricorrenza dell’ultimo presupposto).

Nel caso di specie non vi è dubbio, alla luce di quanto dedotto dal ricorrente e non contestato dall’Amministrazione, che ricorrano i primi due presupposti, in quanto, secondo consolidata giurisprudenza deve considerarsi trasferimento d’ufficio il trasferimento connotato dalla prevalenza dell'interesse pubblico sull'interesse del dipendente, per cui il gradimento di quest'ultimo si configura quale mero assenso alle determinazioni dell'Amministrazione;
pertanto non rilevano, al fine dell'attribuzione dell'indennità di trasferimento , le eventuali dichiarazioni di disponibilità dell'interessato (cfr. tra le altre, Cons. Stato, IV Sez., 27 novembre 2000 n. 6279;
12 dicembre 1997 n. 1435;
24 maggio 1995 n. 353;
A.P., 13 maggio 1994 n. 5).

Nel caso di trasferimento a domanda, invece, la corrente ripartizione dei dipendenti fra le diverse sedi di servizio è considerata adeguata dall'Amministrazione o almeno equivalente rispetto ad altre soluzioni, ma l'Amministrazione stessa ritiene di poter accogliere la motivata richiesta del dipendente di trasferimento ad altra sede perché anche la diversa allocazione del personale che ne risulterebbe è riconosciuta compatibile con le esigenze dell'apparato amministrativo. Il trasferimento è, quindi, contraddistinto da una prevalente considerazione per le necessità personali e familiari del dipendente, e l'interesse pubblico assume rilievo quale limite di compatibilità al soddisfacimento di tali esigenze.

Nel caso di specie, essendo stato il trasferimento disposto in considerazione della soppressione del V BTG, ove il ricorrente prestava servizio, non vi è dubbio che lo stesso, a prescindere dall’eventuale adesione del ricorrente, sia da considerarsi quale trasferimento d’ufficio.

Il ricorrente non ha invece dato prova, come sarebbe stato suo onere, vertendosi in tema di diritti soggettivi, della ricorrenza dell’ultimo presupposto, ovvero della circostanza che il trasferimento sia avvenuto allorquando non erano ancora trascorsi quattro anni di permanenza nella sede di servizio.

Peraltro, anche a volere tenere conto di quanto dedotto in ricorso, deve ritenersi che non ricorra tale ultimo presupposto, in quanto le note con le quali era stato disposto il trasferimento del ricorrente sono una del 10/08/1999 e l’altra del 31/08/1999 e per entrambe il trasferimento doveva decorrere dal 1/09/1999, mentre il ricorrente era stato assegnato al Comando V BTG, Scuola AA.FF di Portoferraio l’1/08/1995.

Pertanto, anche avendo riguardo- in considerazione di quanto solamente dedotto dal ricorrente e non provato - alla data dei provvedimenti di trasferimento, era già decorso il quadriennio di permanenza nell’originaria sede di servizio.

Il ricorso va pertanto rigettato.

Sussistono nondimeno, attesa la natura delle parti e le questioni giuridiche sottese al presente ricorso, eccezionali ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese di lite.