Pubblicato il 17/06/2021

N. 01480/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00710/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 710 del 2021, proposto da
General Enterprise S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A B, A L G, V B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Salerno, largo Dogana Regia, 15;

contro

Comune di Padula, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comunità Montana Vallo di Diano, quale Centrale Unica di Committenza, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della procedura di appalto riservato per l’affidamento transitorio del servizio di raccolta porta a porta, degli interventi straordinari di pulizia, spazzamento e taglio erba del territorio comunale, della gestione del centro comunale di raccolta, trasporto e conferimento presso impianti autorizzati al recupero/smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati provenienti dalla raccolta differenziata e dei servizi accessori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Padula;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 84 del d.l. n. 18/2020, 4 del d.l. n. 28/2020, 25 del d.l. n. 137/2020 e 1 del d.l. n. 183/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2021 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori tramite collegamento telematico da remoto, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

- col ricorso in epigrafe, la General Enterprise s.r.l. (in appresso, G. I.) impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dal Comune di Padula e gestita dalla Centrale di Committenza Comunità Montana Vallo di Diano, per l’affidamento transitorio, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di raccolta porta a porta, degli interventi straordinari di pulizia, spazzamento e taglio erba del territorio comunale, della gestione del centro comunale di raccolta, trasporto e conferimento presso impianti autorizzati al recupero/smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati provenienti dalla raccolta differenziata e dei servizi accessori (per un importo stimato a base di gara pari a complessivi € 978.359,25), nella parte in cui la partecipazione alla competizione era stata riservata «ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate»: -- bando di gara, pubblicato il 21 aprile 2021 sull’Albo Pretorio on-line del Comune di Padula e sul profilo Centrale di Committenza Comunità Montana Vallo di Diano;
-- disciplinare di gara e capitolato speciale di appalto;
-- determina a contrarre n. 193 del 16 aprile 2021, emanata dal Responsabile dell’Area Manutentiva del Comune di Padula;
-- delibera della Giunta comunale (DGC) di Padula n. 54 del 9 aprile 2021, recante l’approvazione dell’indizione della gara ai sensi degli artt. 60 e 112 del d.lgs. n. 50/2016;
-- determina del Responsabile del Procedimento della Centrale Unica di Committenza – Comunità Montana Vallo di Diano n. 167 del 21 aprile 2021;

- a sostegno del gravame proposto, la ricorrente, nel censurare la clausola immediatamente escludente la propria partecipazione alla procedura selettiva de qua (non rientrando essa nella categoria degli «operatori economici e … cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate»), lamentava, in estrema sintesi, che: a) in violazione dell’art. 5 della l. n. 381/1991 e dell’art. 6 della l. r. Campania n. 7/2015, l’appalto posto in gara sarebbe stato riservato agli operatori del c.d. terzo settore, nonostante avesse per oggetto un servizio locale di rilevanza economica (gestione dei rifiuti urbani), nonché sopra soglia comunitaria (€ 214.000,00), per il quale sarebbe preclusa l’applicabilità della deroga legislativa prevista in favore dell’anzidetta categoria imprenditoriale;
b) l’amministrazione aggiudicatrice, in sede di indizione della procedura concorsuale, avrebbe omesso di motivare esaustivamente e congruamente la scelta adottata (a discapito dei principi basici pro-concorrenziali di derivazione euro-unitaria) anche in rapporto alla natura dell’appalto (implicante apprezzabili difficoltà esecutive – per le cooperative sociali e per gli altri soggetti ad esse equiparati – quanto, segnatamente, alla prevista gestione dell’isola ecologica, dell’impianto di depurazione, nonché alla prevista manutenzione della rete idrica e del patrimonio pubblico comunale) né avrebbe tenuto conto, in coerenza con tale scelta, dei parametri declinati dall’art. 7, comma 3, della l. r. Campania n. 7/2015, in sede di enunciazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica);
c) contraddittoriamente, poi, avrebbe consentito il subappalto anche nei confronti dei soggetti sprovvisti dei requisiti di cui all’art. 112 del d.lgs. n. 50/2016, finendo così per tradire l’obiettivo di tutela prefissatosi;
d) altrettanto contraddittoriamente, avrebbe circoscritto temporalmente e numericamente l’inquadramento lavorativo delle persone disabili e svantaggiate presso l’impresa affidataria ed avrebbe sovrapposto la correlativa clausola di salvaguardia alla clausola sociale a beneficio del personale alle dipendenze dell’appaltatore uscente;

- costituitosi sia l’intimato Comune di Padula, eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza delle domande proposte ex adverso;

- il ricorso veniva chiamato all’udienza del 26 maggio 2021 per la trattazione dell’incidente cautelare;

- nell’udienza camerale emergeva che la causa era matura per la definizione immediata nel merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;

- tramite collegamento da remoto sulla piattaforma “Microsoft Teams”, effettuato ai sensi degli artt. 4 del d.l. n. 28/2020, 25 del d.l. n. 137/2020 e 1 del d.l. n. 183/2020 e del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134/2020, le parti venivano sentite, oltre che sulla domanda cautelare, sulla possibilità di definizione del ricorso nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;

Considerato, in rito, che:

- priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità ricollegata dall’amministrazione resistente all’asserita mancanza di specifiche contestazioni rivolte alla riserva di appalto in favore degli operatori del terzo settore diversi dalle cooperative sociali;

- la causa petendi enucleata da parte ricorrente, seppure appuntata sulla denunciata illegittimità della limitazione partecipativa in favore delle cooperative sociali ex art. 1, comma 1, lett. b, della l. n. 381/1991, risulta, infatti, rivolta alla clausola concorsuale di riserva ex se, siccome, cioè, dettata tanto in favore delle cooperative sociali quanto in favore degli altri operatori del terzo settore, l’impianto censorio allestito elettivamente in relazione alle prime ben potendo intendersi adattabile anche in relazione alle seconde;

Considerato, nel merito, innanzitutto, che:

- ai sensi dell’art. 112, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016: «Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l'esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati»;

- l’art. 5, comma 1, della l. n. 381/1991 stabilisce che: «Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b, ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell'IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'articolo 4, comma 1. Le convenzioni di cui al presente comma sono stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza»;

- l’art. 6, comma 3, della l. r. Campania n. 7/2015 precisa che gli schemi di convenzione ex art. 9, comma 2, della l. n. 381/1991 «riguardano: a) la gestione dei servizi alla persona;
b) la fornitura di beni e di servizi di cui all’articolo 5 della legge 381/1991, e l’esecuzione dei lavori come definito dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)».

Considerato, quindi, che:

- tale essendo il quadro normativo di riferimento, fuori sesto si rivelano le censure di violazione dell’art. 5 della l. n. 381/1991 e dell’art. 6 della l. r. Campania n. 7/2015;

- a ripudio degli assunti attorei, occorre rimarcare che l’art. 112 del d.lgs. n. 50/2016 – il quale costituisce, nella specie, la fonte normativa in concreto sottesa alla scelta dell’appalto riservato – fa espressamente «salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali», ossia, segnatamente, la disciplina dettata dall’art. 5 della l. n. 381/1991, così tracciando una netta distinzione di piani applicativi, l’uno (e cioè quello delineato dallo stesso art. 112 del d.lgs. n. 50/2016) ‘interno’ al sistema codicistico – derogatorio, bensì, quanto all’individuazione dei soggetti legittimati alla partecipazione, ma pur sempre ancorato ai moduli procedurali tipizzati di selezione pubblica del contraente –, e l’altro (e cioè quello delineato dall’art. 5 della l. n. 381/1991) eccentrico rispetto al sistema codicistico, laddove previdente la stipula diretta di convenzioni con le (sole) cooperative sociali esercenti attività diverse da quelle socio-sanitarie ed educative, quali le attività agricole, industriali, commerciali o di servizi, che siano finalizzate all'inserimento lavorativo delle (sole) persone svantaggiate;

- il disallineamento, e, quindi, la non sovrapponibilità, dei due illustrati nuclei normativi si apprezza, precipuamente, in base alla diversità tra i rispettivi ambiti soggettivi di applicazione: mentre, infatti, l’art. 112 del d.lgs. n. 50/2016 è rivolto alla platea degli operatori economici, delle cooperative sociali dei relativi consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, l’art. 5 della l. n. 381/1991 è rivolto alle sole cooperative sociali di cui al precedente art. 1, comma 1, lett. b, esercenti attività finalizzate all'inserimento lavorativo delle sole persone svantaggiate;

- la specialità applicativa dell’art. 5 della l. n. 381/1991 era stata così circostanziata, già in rapporto al previgente art. 52 del d.lgs. n. 163/2006, da Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 1620: «… le disposizioni di cui all’art. 5 della legge n. 381 del 1991 e dell’art. 52 del d.lgs. n. 163 del 2006, pur accomunate dalla identica natura eccezionale (e derogatoria rispetto alla disciplina comunale) e dalla medesima finalità di protezione delle persone svantaggiate (in attuazione dei principi costituzionali di uguaglianza e solidarietà), hanno ambiti di applicazione e regolano fattispecie del tutto differenti e non sovrapponibili tra di loro (come del resto è direttamente rilevabile dall’incipit della disposizione dell’art. 52, che fa espressamente salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, tra cui non vi è motivo per non comprendere la legge n. 381 del 1991). Infatti la prima contempla la possibilità di affidamenti diretti alle cooperative sociali di cui all’art. 1, comma 1, lett. b), della legge n. 3981 del 1991 di appalti di fornitura di beni e servizi, eccezion fatta per quelli socio – sanitari ed educativi, di importo sottosoglia comunitaria;
la seconda ammette procedure di gara in cui, per quanto qui interessa, in relazione a singoli appalti o in considerazione dell’oggetto dell’appalto, la partecipazione possa essere riservata a specifici soggetti, quali i laboratori protetti, tra cui possono essere annoverate anche le cooperative sociali di cui al più volte citato art. 1, comma 1, lett. b), della legge n. 381 del 1991»;

- analogamente, l’ANAC, nella determinazione n. 2 del 23 gennaio 2008, sempre con riferimento al rapporto tra l’art. 52 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 5 della l. n. 381/1991 aveva osservato che: «Per ciò che concerne il coordinamento con la vigente normativa in materia di cooperative sociali e imprese sociali, la clausola di salvaguardia posta all’inizio dell’art. 52 (“Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali”) sta ad indicare che le due discipline - quella dell’art. 52 del d.lgs. n. 163/2006 e quella della legge n. 381/91 e s.m.i – si muovono in ambiti distinti. Si deve infatti considerare che le cooperative sociali di cui all’art. 1, lettera b), della legge n. 381/91 e s.m.i svolgono attività finalizzate all’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate e devono possedere un organico costituito almeno per il 30% da persone disagiate (invalidi fisici, psichici e sensoriali, ex degenti di istituti psichiatrici, tossicodipendenti, alcolisti, i lavoratori minorili in situazioni di difficoltà familiare). Inoltre, l’art. 5 della richiamata legge n. 381/91 e s.m.i prevede, al comma 1, che gli enti pubblici, compresi quelli economici e le società a partecipazione pubblica possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono attività diverse – agricole, industriali, commerciali o di servizi (escluso la fornitura di beni e servizi socio-sanitari ed educativi) – finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate anche in deroga alla disciplina in materia di contratti sottosoglia della pubblica amministrazione e, al comma 4, che nei bandi di gara di appalto e nei capitolati d’oneri relativi a forniture di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, gli enti pubblici, compresi quelli economici e le società a partecipazione pubblica, possono inserire, fra le condizioni di esecuzione, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego delle persone svantaggiate. Pur essendo entrambe le disposizioni (art. 52 del d.lgs. n.163/2006 e legge n. 381/91 e s.m.i) finalizzate al perseguimento di fini sociali, tuttavia dall’analisi della normativa emerge che le due figure – laboratorio protetto e cooperativa sociale – non coincidono, in quanto i requisiti richiesti per il riconoscimento della figura del laboratorio protetto non corrispondono a quelli normativamente previsti in capo alle cooperative sociali, sia per quanto riguarda le categorie di persone individuate (persone svantaggiate e non solo disabili) sia per quanto attiene alla percentuale minima di organico che deve essere costituita da dette persone svantaggiate. Ciò, tuttavia, non comporta che le cooperative sociali di cui all’art. 1, lettera b), della legge n. 381/91 e s.m.i. non possano essere riconosciute come laboratori protetti, ma anzi, data l’autonomia degli ambiti di applicazione, ne deriva che esse, come d’altronde ogni altro soggetto giuridico, possono accreditarsi quali laboratori protetti, e quindi avvalersi della riserva di cui all’art. 52, a condizione che possiedano i requisiti sopra individuati. In tal caso, la partecipazione alla gara per detti soggetti avverrà in applicazione del citato d.lgs. n.163/2006. (…). La disciplina di cui all’art. 52, data la collocazione nella Parte II – Titolo I del D.lgs. n.163/2006, si applica agli appalti di valore superiore alla soglia di rilievo comunitario, nonché, in mancanza di espressa previsione contraria, anche agli appalti sottosoglia» (cfr. anche delibere ANAC n. 32 del 20 gennaio 2016 e n. 207 del 1° marzo 2017);

- ferma restando la distinta disciplina di cui all’art. 5 della l. n. 381/1991, l’art. 112 del d.lgs. n. 50/2016 – così come il previgente art. 52 del d.lgs. n. 163/2006 – innesta, dunque, nel corpus normativo dei contratti pubblici uno strumento di sostegno alle politiche sociali in favore dei soggetti più deboli, in deroga alle regole ordinarie di concorrenzialità, e recepisce, così, la previsione euro-unitaria dell’art. 20.1 della direttiva 2014/24/UE, ai sensi del quale «gli Stati membri possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto a laboratori protetti e ad operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30% dei lavoratori dei suddetti laboratori, operatori economici o programmi sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati»;

- e risponde, in questo modo, ad una finalità perseguita e riconosciuta a livello euro-unitario in via complementare rispetto a quella (principale) pro-concorrenziale: «Lavoro e occupazione – recita, appunto, il trentaseiesimo considerando della direttiva 2014/24/UE – contribuiscono all’integrazione nella società e sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti. In questo contesto, i laboratori protetti possono svolgere un ruolo significativo. Lo stesso vale per altre imprese sociali il cui scopo principale è l’integrazione o reintegrazione sociale e professionale delle persone con disabilità e delle persone svantaggiate, quali i disoccupati, le persone appartenenti a minoranze svantaggiate o comunque a categorie socialmente emarginate. Tuttavia, detti laboratori o imprese potrebbero non essere in grado di ottenere degli appalti in condizioni di concorrenza normali. Appare pertanto opportuno prevedere che gli Stati membri possano avere la facoltà di riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici o di determinati lotti di appalti a tali laboratori o imprese o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti»;

- ciò posto, è da ritenersi che le sollevate questioni della rilevanza economica o meno del servizio in affidamento e della sua collocazione sopra o sotto soglia comunitaria in tanto avrebbero avuto ragione di porsi, in quanto si fosse trattato di una procedura selettiva negoziata (c.d. convenzione diretta: cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829) assoggettata non già al regime di evidenza pubblica codificato dal d.lgs. n. 50/2016, bensì allo speciale regime derogatorio contemplato dal citato art. 5, comma 1, della l. n. 381/1991;

- la giurisprudenza invocata da parte ricorrente, allorquando ha statuito che «la riserva di partecipazione posta in favore delle cooperative sociali dall'art. 5 della l. n. 381 del 1991 può essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della pubblica amministrazione, cioè erogati a favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa» e che, «al contrario, tale limite non può trovare applicazione nei casi in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività» (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829;
sez. VI, 29 aprile 2013, n. 2342;
sez. V, 16 aprile 2014, n. 1863;
7 ottobre 2016, n. 4129;