TAR Bologna, sez. I, sentenza 2023-07-19, n. 202300465

Pubblicato il 19/07/2023

N. 00465/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00264/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 264 del 2023, proposto da
Eu Kon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G A e G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Intercent-Er - Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M R R V e R B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio;

nei confronti

Biosensors International Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M Z e G G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determina di aggiudicazione Intercenter-ER n. 191 del 16 marzo 2023 (DIC/2023/193) pubblicata e comunicata il 20 marzo 2023;

- della proposta di aggiudicazione Intercenter-ER n. 29 del 16 gennaio 2023 (DIC/2023/29);

per quanto di ragione e ove occorrer possa:

- di tutti i verbali di gara relativi all’ammissione e alla valutazione dell’offerta della Biosensors International Italia S.r.l. di cui al lotto n. 2 e, segnatamente, dei verbali del 22.12.2022, 30.01.2023, 8.02.2023, 16.02.2023, 1.03.2023 e 10.03.2023;

- del riscontro all’istanza di annullamento e/o revoca in autotutela del RUP del 30.03.2023 e del 14.04.2023;
- di eventuali verbali della Commissione giudicatrice (se) convocata dal RUP per la verifica sulla corretta attribuzione del punteggio di cui al criterio n. 12 a Biosensors International Italia S.r.l.;

- del Disciplinare di gara della procedura aperta per la fornitura di valvole aortiche percutanee 3^ edizione nella parte relativa alle modalità di espletamento del soccorso istruttorio, se interpretate in violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016;

- di ogni ulteriore atto o provvedimento, comunque denominato e connesso ai precedenti;

e per l’accertamento

dell’inefficacia dell’Accordo quadro eventualmente stipulato tra Intercenter-ER e Biosensors International Italia S.r.l. e dei relativi ordini di fornitura/servizio eventualmente intervenuti, manifestando sin d’ora la disponibilità al subentro nel contratto e negli ordini di fornitura;

nonché del diritto della Ricorrente di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto come terza in graduatoria, la sottoscrizione dell’accordo quadro e l’esecuzione del 10% della fornitura di cui al lotto 2;

in subordine, del diritto al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti e subendi come conseguenza dell’illegittima aggiudicazione e/o esecuzione, nella misura che verrà determinata in corso di causa o, in ulteriore subordine, da determinarsi anche in via equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent-Er - Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici e di Biosensors International Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 la dott.ssa M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente si è posizionata al quarto posto di una graduatoria stilata da Intercenter in esito a una gara che prevedeva l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del lotto 2 relativo alla fornitura di valvole aortiche percutanee (e cioè quello relativo alle “Valvole aortiche percutanee con funzionamento sovranulare per il trattamento della stenosi aortica”). In base all’art. 15 del disciplinare di gara, era prevista la stipula, da parte di Intercenter, di un accordo quadro con i primi tre operatori economici utilmente collocati in graduatoria, prevedendo l’affidamento della fornitura del 65% del fabbisogno totale del lotto al primo classificato, del 25% al secondo e del 10% al terzo. La ricorrente aspira, dunque, all’aggiudicazione della fornitura del 10 % come operatore terzo qualificato, deducendo, a tal fine, l’illegittimità della collocazione in tale posizione della controinteressata Biosensor.

Secondo quanto dedotto in ricorso, gli atti di gara sarebbero illegittimi, nella parte in cui hanno individuato come operatore classificato in terza posizione in graduatoria per la sottoscrizione dell’accordo quadro l’odierna controinteressata, in luogo della ricorrente, per le seguenti ragioni di diritto:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15.1 del Disciplinare di gara recante i “Criteri di valutazione dell’offerta tecnica” segnatamente al lotto 2, criterio n. 12 e conseguente eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Poiché la controinteressata ha ottenuto un punteggio di soli 1,12 punti superiore a quello della ricorrente, quest’ultima lamenta l’ingiusta qualificazione come terzo fornitore della controinteressata dovuto alla non corretta attribuzione del punteggio relativo al criterio 12 e cioè la fornitura di dispositivi che garantiscono “una percentuale di rilascio a cui la valvola è completamente ricatturabile”, prevedendo l’attribuzione di 5 punti nel caso di ricatturabilità inferiore all’80% e 8 punti nel caso di ricatturabilità pari o superiore all’80%. L’assenza del requisito della ricatturabilità avrebbe dovuto determinare il punteggio 0: ciò che, invece, non è accaduto nel caso di specie, nonostante la valvola offerta da Biosensor fosse “recuperabile” (previa estrazione dal paziente e reimpianto) e non “ricatturabile”. A tutto concedere, volendo valorizzare il secondo studio allegato dalla controinteressata, la valvola in questione potrebbe, al più, avere una ricatturabilità al 70 % e, quindi, ciò avrebbe dovuto comportare l’attribuzione di 5 punti, in luogo di 8;