TAR Venezia, sez. I, sentenza 2018-02-22, n. 201800212

Pubblicato il 22/02/2018

N. 00212/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00016/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 16 del 2017, proposto dalla
Porto Turistico di Jesolo S.p.A., in persona dell’amministratore delegato pro tempore, sig. G D P, rappresentata e difesa dagli avv.ti B C, M B e G B e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E B, in Venezia-Mestre, via Fapanni, n. 46

contro

Comune di Jesolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. L M B e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, Santa Croce, n. 205

nei confronti di

Fallimento Faro Immobiliare S.p.A., in persona del curatore fallimentare, dott. G A, rappresentato e difeso dall’avv. P V G e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, Santa Croce, n. 466/G
Marvit S.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore, sig. Stefano Marzotto, rappresentata e difesa dall’avv. P V G e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, Santa Croce, n. 466/G

a) con il ricorso introduttivo:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento a firma del dirigente dell’Area lavori pubblici e urbanistica del Comune di Jesolo prot. n. GE 2016/0075607 del 22 novembre 2016, con cui è stata respinta la domanda di rilascio di concessione demaniale marittima, presentata dalla Porto Turistico di Jesolo S.p.A. il 27 settembre 2016 ed assunta al protocollo comunale con n. 61655, ed è stata confermata l’aggiudicazione della predetta concessione demaniale alla Faro Immobiliare S.p.A.

per la condanna

del Comune di Jesolo a risarcire alla ricorrente tutti i danni patiti a causa del provvedimento gravato, quantificati in € 612.000,00 per ogni anno di mancato sfruttamento della concessione demaniale a far data dall’aprile 2018 e sino all’eventuale pronuncia di accoglimento del presente ricorso

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto di concessione demaniale eventualmente concluso, nelle more del giudizio, tra il Comune di Jesolo ed il Fallimento Faro Immobiliare S.p.a., o l’avente causa dal Fallimento

b) con i motivi aggiunti depositati il 20 giugno 2017:

per l’annullamento

- della concessione demaniale marittima del 15 maggio 2017, rep. n. 6870, reg. demanio marittimo n. 11, registrata il 17 maggio 2017, rilasciata dal Comune di Jesolo al Fallimento Faro Immobiliare S.p.A. con durata ventennale;

- del provvedimento a firma del dirigente dell’Area lavori pubblici e urbanistica del Comune di Jesolo prot. n. 31842 del 16 maggio 2017, di autorizzazione al curatore del Fallimento Faro Immobiliare S.p.A. a procedere al subingresso da parte della Marvit S.r.l. nella titolarità della ridetta concessione demaniale

previo annullamento

del provvedimento già impugnato con il ricorso introduttivo

nonché per la condanna

del Comune di Jesolo a risarcire alla ricorrente tutti i danni patiti a causa dei provvedimenti gravati, quantificati in € 612.000,00 per ogni anno di mancato sfruttamento della concessione demaniale a far data dall’aprile 2018 e sino all’eventuale pronuncia di accoglimento del presente ricorso.

Visti il ricorso originario ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente, e preso atto del suo rinvio al merito;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di Jesolo

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Fallimento Faro Immobiliare S.p.A.;

Visti i motivi aggiunti depositati il 20 giugno 2017;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della Marvit S.r.l.;

Visti le memorie, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 6 dicembre 2017 il dott. P D B;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La società ricorrente, Porto Turistico di Jesolo S.p.A., espone di gestire una darsena collocata sulla riva sinistra del fiume Sile, subito a valle del ponte sulla S.P. n. 42, che collega Jesolo a Cavallino-Treporti, in direzione di Punta Sabbioni. A tal fine, ha ottenuta una concessione demaniale marittima con durata di cinquanta anni per la temporanea occupazione e l’uso di uno specchio acqueo di circa mq. 56.000, di cui mq. 45.000 circa sono occupati dalla predetta darsena, mentre i restanti mq. 11.000 costituiscono l’approdo esterno della darsena.

Nel novembre del 2005 il Comune di Jesolo rilasciava alla Faro Immobiliare S.p.A., successivamente fallita, un permesso di costruire per la costruzione di un nuovo porto turistico per la nautica da diporto, da realizzarsi con l’escavazione di terreni adiacenti alla darsena gestita dall’esponente. Tre anni dopo – il 26 novembre 2008 – la Faro Immobiliare S.p.A. presentava al Comune di Jesolo istanza di rilascio di una concessione demaniale marittima, avente ad oggetto l’area interessata dalla nuova darsena in via di realizzazione.

Nelle more del procedimento concessorio, a partire dal 2010 il Comune autorizzava la società Faro Immobiliare S.p.A. all’anticipata occupazione, ex art. 38 cod. nav., del bacino acqueo della nuova darsena, rinnovando l’autorizzazione, da ultimo, in favore del Fallimento della predetta società, fino al 2 aprile 2017.

L’esponente aggiunge che lo specchio acqueo della nuova darsena ed il muro di contenimento delle banchine esistenti hanno formato oggetto di un procedimento di demanializzazione, in relazione al quale pende, attualmente, un giudizio civile.

Con nota del 14 novembre 2013 il Comune di Jesolo ha comunicato alla Faro Immobiliare S.p.a. la conclusione positiva del procedimento concessorio, invitandola alla stipula del relativo atto; tuttavia, con sentenza n. 184/2013 del 6 dicembre 2013 il Tribunale di Venezia ha dichiarato il fallimento della predetta società, nominando il relativo curatore.

La società ricorrente precisa di aver sempre provveduto alla gestione della nuova darsena, sia prima del fallimento della Faro Immobiliare S.p.A. (il cui curatore recedeva dal relativo contratto stipulato dalle due società), sia dopo, con successivo contratto di affitto d’azienda automaticamente rinnovato e con affidamento assentito annualmente dal Comune. Attualmente, pertanto, la vecchia e la nuova darsena sono entrambe gestite dalla ricorrente Porto Turistico di Jesolo S.p.A. e compongono una struttura ricettiva unitaria per la nautica da diporto.

Alla luce della situazione fin qui descritta, l’esponente presentava al Comune di Jesolo, il 17 aprile 2014, istanza di rilascio in proprio favore di una concessione demaniale marittima, avente ad oggetto le aree interessate dalla nuova darsena e, in specie, lo specchio acqueo e il muro di contenimento delle banchine esistenti. Il Comune di Jesolo rispondeva, inviando un “preavviso di rigetto” ex art. 10-bis della l. n. 241/1990, basato sull’argomento che l’area oggetto dell’istanza era stata già aggiudicata alla Faro Immobiliare S.p.A.: a fronte della replica della deducente, secondo cui l’area in esame non avrebbe potuto essere aggiudicata all’ora vista società, in quanto fallita, il Comune di Jesolo adottava il provvedimento prot. n. GE 2016/0075607 del 22 novembre 2016, con cui rigettava definitivamente l’istanza della Porto Turistico di Jesolo S.p.A. e confermava l’aggiudicazione dell’area in concessione alla Faro Immobiliare S.p.A..

Avverso l’ora visto provvedimento del Comune è insorta la società esponente, impugnandolo con il ricorso introduttivo in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per i seguenti motivi:

1) violazione dei principi fondamentali in tema di requisiti a contrarre con la P.A. desumibili dall’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, violazione ed errata interpretazione dell’art. 37 cod. nav., nonché dell’art. 54 della l.Reg. Veneto n. 33/2002, impossibilità per l’imprenditore fallito di contrarre con la P.A., in quanto i procedimenti di rilascio di concessioni demaniali sarebbero soggetti ai principi europei e nazionali in tema di evidenza pubblica: detti principi, ed in specie quelli desumibili dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, comporterebbero che l’imprenditore fallito, o che sta per fallire, deve essere escluso dalla procedura comparativa per il rilascio delle concessioni e comunque non può stipulare il relativo contratto di concessione;

2) violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, nonché eccesso di potere per omessa o insufficiente motivazione, poiché il Comune di Jesolo avrebbe dovuto indicare chiaramente le ragioni per cui, tra le due istanze di concessione (quella della ricorrente e quella della società fallita), ha ritenuto di dover preferire la richiesta dell’operatore palesemente meno affidabile sul piano economico;

3) violazione, falsa applicazione ed elusione degli artt. 37, 38 e 45-bis cod. nav., nonché dell’all. S/3, lett. e), n. 7 della l.r. n. 33/2002, sviamento di potere, violazione dell’art. 97 Cost., eccesso di potere nella figura sintomatica dell’irragionevolezza manifesta, giacché il Comune avrebbe consentito alla Faro Immobiliare S.p.A., prima, ed al relativo Fallimento, poi, di affidare ad altri (la stessa ricorrente) l’intera gestione della darsena situata in area demaniale, in violazione degli artt. 38 e 45-bis cod. nav.; la decisione, poi, di confermare l’aggiudicazione in favore della società fallita comporterebbe anche la violazione dell’all. S/3, lett. e), n. 7 della l.r. n. 33/2002, secondo cui, nella valutazione delle istanze di concessione, dovrebbe avere rilievo prioritario la gestione diretta della concessione