Pubblicato il 13/03/2017

N. 03434/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02993/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2993 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A R, Ditta Individuale Rustichelli Andrea, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con l’Associazione Ippocampo, e Associazione Ippocampo, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e in qualità di mandante del costituendo RTI con la Ditta Individuale Rustichelli Andrea, rappresentati e difesi dagli avv.ti F P e F Pello, con domicilio eletto presso lo studio F P in Roma, piazza di S. Andrea Valle n. 6;

contro

Comune di Fiumicino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Catia Livio, con domicilio ex art. 25 c.pr.amm. presso la Segreteria di questo Tribunale in Roma, via Flaminia n. 189;

-quanto al ricorso introduttivo:

per l’accertamento

dell’illegittimità del silenzio rifiuto serbato dal Comune di Fiumicino sulle istanze presentate dai ricorrenti in date 16 gennaio 2014 e 29 maggio 2015 per richiedere “di portare a termine” la procedura di gara indetta con bando del 15 aprile 2013 per “la realizzazione di un punto verde qualità” nel territorio comunale, “provvedendo alla stipulazione del contratto nel termine di 30 giorni”;

e, comunque dell’illegittimità dell’inerzia serbata dal Comune nel definire la procedura di cui sopra “in favore del costituendo RTI Ditta Individuale Rustichelli Andrea/Associazione Ippocampo”;

nonché per l’accertamento dell’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara e del conseguente obbligo del Comune di Fiumicino a provvedere alla stipulazione del contratto o comunque ad effettuare il controllo dei requisiti prescritti ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva;

e per la condanna

del Comune di Fiumicino a provvedere alla stipulazione del contratto con il già citato costituendo RTI o comunque ad effettuare il controllo dei requisiti prescritti ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva o, in subordine, a concludere la procedura ad evidenza pubblica con un provvedimento espresso, chiedendo sin da ora la nomina di un commissario ad acta in caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione;

e, in ogni caso, per la condanna

del Comune di Fiumicino all’integrale risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’inosservanza dei termini di conclusione del procedimento, da quantificarsi in corso di causa ovvero nella diversa misura liquidata in via equitativa ex art. 1226 c.c.;

-quanto ai motivi aggiunti, depositati in data 29 luglio 2016:

per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento,

previ adozione di misure cautelari,

della determinazione dirigenziale prot. n. 2453 del 15 giugno 2016 del Comune di Fiumicino, con cui è stata disposta la revoca del verbale di Commissione di gara del 3.6.2013, “con cui il R.T.I. Rustichelli Andrea/Associazione Ippocampo era stato dichiarato aggiudicatario della concessione di un’area verde pubblica denominata Parco di Villa Guglielmi sita in Fiumicino”, e del bando di gara di cui alla D.D. n. 89 del 15.4.2013;

di ogni ulteriore atto antecedente, conseguente e/o connesso;

nonché per l’accertamento

dell’obbligo del Comune di Fiumicino, in ottemperanza alla sentenza del TAR Lazio, Sez. II bis, n. 8695 del 2015, di “provvedere alla stipulazione del contratto o comunque ad effettuare il controllo dei requisiti prescritti ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva”;

e per la condanna

del Comune di Fiumicino a provvedere alla stipulazione del contratto con il costituendo RTI Ditta Individuale Rustichelli Andrea/Associazione Ippocampo o comunque ad effettuare i controlli dei requisiti prescritti ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, chiedendo sin da ora la nomina di un commissario ad acta in caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione;

e, in ogni caso, per la condanna

del Comune di Fiumicino all’integrale risarcimento del danno per effetto dell’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, da quantificarsi in corso di causa ovvero nella diversa misura liquidata in via equitativa ex art. 1226 c.c. e, ancora, dei danni derivanti dalla perdita dell’aggiudicazione e dell’impossibilità di eseguire il contratto a causa dell’illegittimità del provvedimento di revoca;

nonché, nella denegata ipotesi in cui si riconoscesse la legittimità degli atti impugnati, per la condanna del Comune di Fiumicino al risarcimento dei danni subiti e subendi a titolo di responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c., da quantificarsi in corso di causa e/o in via equitativa, oltre che alla corresponsione di un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino;

Viste le memorie difensive;

Vista la sentenza di questo Tribunale n. 8695/2015;

Vista l’ordinanza n. 7291/2016;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2017 il Consigliere A M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 18 febbraio 2015 e depositato il successivo 2 marzo 2015, proposto ex art. 117 c.p.a., i ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Fiumicino sulle richieste dai predetti inoltrate, volte ad ottenere la conclusione della procedura di gara da quest’ultimo avviata con il bando di gara prot. n. 4912 del 15 aprile 2013, indetta per la realizzazione di “un punto verde di qualità” nel territorio del menzionato Comune mediante la “Concessione di suolo pubblico …. per la realizzazione di un chiosco, per la gestione, manutenzione, custodia e sorveglianza dell’intero parco e correlata attività di somministrazione di alimenti e bevande aperta al pubblico”, e, dunque, chiesto l’accertamento dell’intervenuta aggiudicazione della gara al costituendo RTI Ditta Individuale Rustichelli Andrea/Associazione Ippocampo nonché la conseguente condanna del Comune di Fiumicino a provvedere alla stipulazione del contratto ed a risarcire i danni subiti e subendi “per effetto dell’inosservanza dei termini di conclusione del procedimento, da quantificarsi in corso di causa ovvero nella diversa misura liquidata in via equitativa ex art. 1226 c.c.”.

Con atto depositato in data 11 maggio 2015 si è costituito il Comune di Fiumicino, il quale – nel contempo – ha rappresentato che, come desumibile dal verbale di gara prot. n. 7353 del 5.6.2013, “non risponde al vero che parte ricorrente sia aggiudicataria definitiva della gara” e, conseguentemente, contestato le richieste avanzate, adducendo che - proprio in ragione della mancata adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva - “non solo parte ricorrente non è titolare di alcun diritto o interesse legittimo all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, ma anche che la medesima non doveva essere necessariamente destinataria di alcuna comunicazione circa la volontà dell’Amministrazione di revocare l’aggiudicazione provvisoria o di annullare la procedura aperta” e, dunque, negando la sussistenza di alcuna legittima aspettativa in capo alla predetta in ragione, tra l’altro, dell’impossibilità di configurare un’ipotesi di aggiudicazione definitiva tacita in virtù del decorso del termine di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 163 del 2006.

A seguito del trattenimento del ricorso in decisione alla camera di consiglio del 27 maggio 2015, con sentenza del 23 giugno 2015 il Tribunale ha riscontrato la fondatezza dello stesso “per la parte relativa alla azione avverso il silenzio (restando riservata a rito ordinario la domanda risarcitoria….)” e, pertanto, accolto l’azione proposta dai ricorrenti “quanto meno nei limiti dell’obbligo di fornire una risposta espressa… alla mancata conclusione della procedura di gara in questione”, con conseguente disposizione dell’ordine nei confronti del Comune di Fiumicino di assumere un provvedimento espresso sulle istanze dei ricorrenti entro novanta (90) giorni dalla data di comunicazione/notificazione della presente decisione” e contestuale avviso della nomina, in caso di persistente inerzia dell’Amministrazione comunale, di un commissario ad acta.

Con atto depositato in data 18 maggio 2016 i ricorrenti – in esito alla rappresentazione che “il Comune di Fiumicino ad oggi non ha ottemperato alla sentenza n. 8696/2015” - hanno formulato istanza di nomina del commissario ad acta.

Il successivo 18 luglio 2016 il Comune di Fiumicino ha prodotto copia della determinazione dirigenziale n. 39 del 14 giugno 2016, in cui – sulla base dell’intervenuta adozione di provvedimenti contemplanti, tra l’altro, la realizzazione di un sottopasso viario “in corrispondenza dell’area adiacente alla Via Guglielmi”, della sopravvenienza di “motivi di interesse pubblico non previsti al momento dell’aggiudicazione provvisoria della concessione alla società A.T.I. Rustichelli Andrea/Associazione Ippocampo” e, ancora, dell’impossibilità di “prendere in considerazione l’eventuale ricollocazione dell’area da affidare in concessione” – la citata Amministrazione, in espressa ottemperanza all’ordine impartito dal TAR, ha concluso il procedimento mediante la “revoca” del verbale della Commissione di gara del 3 giugno 2013, riportante la dichiarazione dell’aggiudicazione provvisoria, nonché del bando di gara avviato con la D.D. n. 89 del 15 aprile 2013.

In esito alla camera di consiglio del 22 giugno 2016, fissata per fornire riscontro all’istanza di nomina del commissario ad acta, è stata, quindi, emessa l’ordinanza n. 7291 del 2016 di “non luogo a provvedere”.

2. Avverso la su indicata D.D. n. 39 del 14 giugno 2016 i ricorrenti propongono motivi aggiunti per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento della stessa e, nel contempo, per l’accertamento dell’obbligo per il Comune di Fiumicino di “provvedere alla stipulazione del contratto o comunque ad effettuare il controllo dei requisiti prescritti ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva” e, di conseguenza, per la condanna della citata Amministrazione a provvedere nei termini indicati.

In aggiunta i ricorrenti chiedono la condanna del Comune di Fiumicino a risarcire i danni subiti e subendi per l’inosservanza dei termini di conclusione del procedimento e a causa dell’illegittimità del provvedimento di revoca nonché, “nella denegata e non creduta ipotesi in cui si riconoscesse la legittimità degli atti impugnati, ……. a titolo di responsabilità precontrattuale… oltre alla corresponsione di un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990”.

A tali fini i ricorrenti deducono i motivi di diritto della violazione e/o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 8695 del 2015 in ragione del rilievo che “l’Amministrazione, attraverso il provvedimento impugnato, non ha fatto altro se non reiterare l’inadempimento già accertato dal TAR adito, mediante l’esercizio di un potere… quantunque ascrivibile ad un’altra funzione… manifestandosi in tal modo un chiaro esempio di sviamento di potere”, di violazione e falsa applicazione della legge e dei principi del giusto procedimento per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/90, per “frustrazione” dell’affidamento, ingenerato negli stessi, nella “possibilità di pervenire ad una conclusione della vicenda che costituisse un corretto bilanciamento dell’interesse pubblico e dell’interesse privato” e, ancora, “per la manifesta insussistenza dei presupposti legittimanti l’esercizio del potere di autotutela, oltre che per un chiaro difetto di motivazione” anche in ordine “all’attualità e concretezza dell’interesse pubblico invocato” e per difetto di istruttoria, tanto più ove si tenga conto che, in relazione al “sottopasso”, “si è compiuto solo il primo passo di una lunga sequenza procedimentale, ossia l’approvazione dello studio di fattibilità in data 29 aprile 2016”, e, dunque, non è ravvisabile la redazione di un progetto dell’opera, atta ad attestare la coincidenza dell’area individuata per il chiosco con “quella del sottopasso”.

In ultimo, i ricorrenti hanno, poi, insistito sulla domanda di risarcimento del danno sia per il ritardo dell’Amministrazione nel provvedere che per l’illegittimità del provvedimento di revoca, “con l’espressa riserva di meglio provarli in corso di causa”, nonché – in via subordinata - sulla domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, “oltre al pagamento di un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies” della legge n. 241/90.

In data 10 settembre 2016 l’Amministrazione resistente ha depositato una memoria difensiva, con cui ha ribadito la veste di mera aggiudicataria provvisoria del costituendo RTI tra la Ditta Individuale Rustichelli Andrea/Associazione Ippocampo, ha affermato la piena ottemperanza alla sentenza n. 8695/2015, così come riconosciuto nella successiva ordinanza n. 7291 del 2016 di dichiarazione di non luogo a provvedere “sull’istanza di nomina di Commissario ad acta”, e ha, ancora, eccepito la tardività dell’impugnazione proposta avverso gli “atti antecedenti espressamente indicati” nell’epigrafe dei motivi aggiunti nonché sostenuto la correttezza del proprio operato, evidenziando – in ultimo – la totale infondatezza delle domande di risarcimento e di indennizzo per genericità e per l’inconfigurabilità di un “affidamento incolpevole”, riconducibile al carattere “del tutto precario dell’aggiudicazione provvisoria”.

Alla camera di consiglio del 14 settembre 2016, la causa è stata cancellata dal ruolo su richiesta dei ricorrenti.

3. All’udienza pubblica dell’1 febbraio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Come si trae per la narrativa che precede, il presente ricorso viene in decisione sia in relazione alla domanda di risarcimento del danno da ritardo, già formulata con l’atto introduttivo del giudizio, oggetto di espressa riserva “a rito ordinario” da parte della Sezione con la sentenza n. 8695 del 2015, sia per la definizione delle svariate azioni proposte con i motivi aggiunti.

2. Per quanto attiene alla domanda di risarcimento del danno da ritardo formulata con l’atto introduttivo del giudizio, appare opportuno ricordare che:

- la materia del danno da ritardo ha trovato formale riconoscimento normativo - in relazione all'esercizio dei poteri pubblici - con l’art. 2 bis della L. n. 241 del 1990, introdotto dalla lett. c) del comma 1 dell' art. 7 della L. 18 giugno 2009, n. 69, il quale così recita: “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”;

- per il periodo temporale antecedente l'entrata in vigore della sopra riportata previsione l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 7 del 15 settembre 2005, aveva chiarito che il giudice amministrativo era tenuto a riconoscere il risarcimento del danno da ritardo causato al privato dal comportamento inerte dell'Amministrazione solo in caso di accertamento della spettanza del c.d. bene della vita, escludendo così il risarcimento del danno da ritardo provvedimentale c.d. “mero” (attesa la necessità di verificare l’effettiva debenza del bene della vita finale sotteso all'interesse legittimo azionato);

- con la formulazione del riportato art. 2 bis, tale criterio interpretativo appare superato, con conseguente ammissibilità del risarcimento del danno da ritardo indipendentemente dal contenuto - favorevole o sfavorevole – dell’emanato o emanando provvedimento;

- in ogni caso, l’orientamento giurisprudenziale dominante è nel senso che - anche in questa prospettiva - il danno risarcibile risulta essere non quello relativo al “tempo perso” bensì il diverso danno specificamente prodottosi nella sfera giuridica del soggetto “in conseguenza della inosservanza del profilo temporale”;

- risulta, pertanto, evidente che la previsione di cui sopra non esime dal verificare - sempre e comunque - la sussistenza dell’avvenuta lesione della sfera giuridica del deducente, del nesso causale tra il lamentato ritardo ed il danno che ne sarebbe scaturito e, ancora, dell’elemento psicologico (ossia il dolo o la colpa);

- in altri termini, è necessaria l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità ai sensi dell'art. 2043 c.c., la quale impone che l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possano - in linea di principio - presumersi iuris tantum ma il danneggiato debba, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda. In sintesi, richiede l’accertamento sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).

Tutto ciò premesso, il Collegio non può che prendere atto che - nel caso di specie - i su indicati elementi non risultano comprovati, specie sotto il profilo del pregiudizio economico subito, strettamente connesso alla condotta illecita denunciata (atteso che – al riguardo – figura un mero riferimento alla mancata restituzione del “deposito cauzionale provvisorio” e, dunque, ad una somma di cui i ricorrenti potranno eventualmente pretendere la restituzione nell’ipotesi in cui risulti accertato il venir meno della ragione giustificatrice della corresponsione della stessa, priva – per le peculiarità che la connotano – di un effettivo e valido nesso di derivazione con la condotta lamentata, e, ancora, ad una restante “parte da quantificarsi in corso di causa”, in relazione alla quale i ricorrenti si sono del tutto astenuti dal produrre un qualsiasi ulteriore indicazione), dando, peraltro, evidenza che alle indicate carenze non è - comunque - possibile supplire mediante il ricorso “alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c.”, atteso che tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito e tale circostanza – nel caso in questione – risulta indimostrata (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Sez. I ter, 18 settembre 2012, n. 7840;
21 marzo 2011, n. 2434).

Non essendo stati prodotti - in definitiva - elementi validi a supportare la fondatezza della pretesa risarcitoria in trattazione, la stessa non può che essere respinta.

3. Ciò detto, è necessario esaminare i motivi aggiunti.

Come in precedenza esposto, mediante di essi i ricorrenti propongono differenti azioni e, precipuamente, un’azione di nullità per violazione ed elusione del giudicato, con connessa reiterazione della domanda di risarcimento dei danni derivanti dal ritardo nel provvedere, un’azione di annullamento per l’illegittimità della D.D. prot. n. 2453 del 15 giugno 2016, di revoca del verbale con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della concessione e del bando di gara di cui alla D.D. n. 89 del 15.4.2013, e connessa domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, e, ancora, un’azione volta a chiedere ed ottenere il risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale, “oltre al pagamento di un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies” della legge n. 241 del 1990.

Tali azioni sono immeritevoli di positivo riscontro per le ragioni di seguito indicate.

3.1. Per quanto attiene all’azione di nullità per violazione e/o elusione del giudicato, si ravvisano validi motivi per affermare - in linea, peraltro, con quanto rilevato dalla Amministrazione resistente – che, in relazione ad essa, la Sezione ha già avuto modo sostanzialmente di esprimersi in sede di emissione dell’ordinanza n. 7291 del 23 giugno 2016, in cui è dato conto che “in data 17.6.2016 il Comune di Fiumicino ha depositato la determina n. 39 del 14.6.2016, con cui nelle more del giudizio, ha concluso, il procedimento di ottemperanza alla citata decisione”, ossia alla sentenza n. 8695/2015, e, quindi, è stato dichiarato “il non luogo a provvedere sull’istanza di nomina del commissario ad acta”.

In ogni caso, il Collegio ritiene che tale azione sia priva di fondamento, atteso che:

- con la sentenza n. 8695 del 2016 la Sezione ha accolto il ricorso avverso il silenzio esclusivamente sulla base della configurazione di “un obbligo di provvedere da parte dell’Amministrazione intimata quanto meno nei limiti dell’obbligo di fornire una risposta espressa” ai ricorrenti “in ordine alla mancata conclusione della procedura di gara”, astenendosi – del tutto – dal fissare qualsiasi indicazione atta in qualche modo a indirizzare o, comunque, a condizionare le scelte assumibili dalla stessa Amministrazione, al fine di dare attuazione al decisum;

- pur potendosi ammettere – in termini generali – che l’adempimento all’“obbligo di provvedere” ordinariamente trova attuazione nell’adozione del provvedimento “conclusivo” del procedimento già avviato, non sussistono ragioni giuridiche per escludere il potere in capo all’Amministrazione di determinarsi in maniera diversa e, in particolare, di rivalutare il proprio operato, specie ove siano intervenuti fatti e/o circostanze “nuove”, procedendo – come nel caso in trattazione - alla revoca degli atti già adottati, senza possibilità alcuna di configurare – per tale motivo – l’inottemperanza all’obbligo di concludere il procedimento o, ancora, di riscontrare un’ipotesi di sviamento di potere, tenuto conto che – per