Pubblicato il 14/02/2019

N. 00849/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03182/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3182 del 2018, proposto da
Ing. G P, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via dei Mille, n. 16;

contro

Comune di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato E F in Napoli, via Cesario Console n. 3;

nei confronti

Asmel Soc. Consorzio a r.l. (non costituito in giudizio);

per l'annullamento,

previa sospensione,

a) del verbale di gara del 4 luglio 2018 relativo alla gara per l'affidamento della progettazione definitiva, esecutiva e del servizio di Direzione dei Lavori e di coordinamento della Sicurezza in fase di progettazione esecuzione relativi all'intervento di realizzazione dell'impianto di compostaggio con recupero di biometano da 40.000 T/Anno nell'area ASI località Ponteselice Viale Enrico Mattei, nella parte in cui il ricorrente non è stato inserito in graduatoria per non aver caricato alcun file contenente l'offerta economica;
b) del medesimo verbale di gara ove possa essere interpretato nel senso che con esso si dispone l'esclusione del ricorrente dalla gara;
c) del medesimo verbale nella parte in cui la commissione giudicatrice non ha consentito al ricorrente di caricare i files contenenti l'offerta economica;
d) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara ove esistente;
e) di ogni altro atto presupposto e/o connesso ancorché non conosciuto;

Nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente all'aggiudicazione dell'appalto, anche previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con l'impresa aggiudicataria e per il subentro nelle attività per essere il ricorrente disponibile alla sua esecuzione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 1° agosto 2018 e depositato in pari data, l’ing. G P espone di aver preso parte, in qualità di capogruppo di un RTI, alla procedura di gara che il Comune di Caserta ha indetto per l’affidamento della progettazione definitiva, esecutiva e del servizio di Direzione dei Lavori e di coordinamento della Sicurezza in fase di progettazione per la realizzazione dell’impianto di compostaggio con recupero di biometano da 40.000 T/Anno nell’area ASI località Ponteselice Viale Enrico Mattei.

La disciplina di gara prevedeva una specifica modalità informatica di presentazione delle offerte, articolantesi in un preventivo processo di abilitazione con successiva attivazione della mail e della password associati all’impresa abilitata, a cui avrebbe fatto seguito una marcatura temporale secondo la dettagliata successione descritta al Punto 13.2 del Disciplinare di gara.

L’ing. P espone che il R.T.I. di cui era mandatario provvedeva a caricare, entro i termini sanciti dalla lex specialis di gara, i numeri di serie della marcatura temporale dei files contenenti l’offerta economica;
sennonché il ricorrente adduce di non aver ricevuto la PEC prevista dalle istruzioni e, quindi di non aver potuto inserire materialmente l’offerta economica con la conseguente esclusione del proprio RTI dalla graduatoria di gara del 4 luglio 2018.

Avverso tale graduatoria e il mancato inserimento in essa del Raggruppamento di cui era mandatario, l’ing. P ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendo l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti impugnati sulla base del motivo così di seguito rubricato e sintetizzato:

Violazione dell’art.53 del d.lgs. 50/2016;
violazione di legge;
violazione della lex specialis di gara;
Violazione dei principi generali in tema di comunicazioni;
violazione della par condicio dei concorrenti.

La gravata graduatoria sarebbe illegittima in quanto violativa della legge di gara nella parte in cui prevedeva la necessità di ricevere una comunicazione a mezzo PEC per poi inserire l’offerta economica. L’Amministrazione omettendo di trasmettere la PEC, avrebbe reso impossibile al ricorrente l’inserimento dell’offerta economica e avrebbe violato la legge di gara e l’obbligo per le Amministrazioni aggiudicatrici di comunicare solo attraverso il predetto strumento di posta certificata.

Secondo il ricorrente, l’aver previsto l’obbligo del caricamento del numero seriale della marcatura temporale apposto all’offerta economica già sottoscritta digitalmente, garantisce che essa sia stata generata e sottoscritta prima del caricamento della documentazione amministrativa ma, soprattutto, vi sarebbe univocità del numero di serie rispetto al file dal quale è stato generato con conseguente garanzia di immodificabilità dell’offerta che andrebbe quindi ammessa.

Con atto depositato in data 7 settembre 2018 si è costituito il Comune di Caserta, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto inammissibile, per non essere stato notificato all’impresa aggiudicataria quale controinteressata, e infondato.

Con ordinanza del 12 settembre 2018, questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare proposta dal ricorrente.

Con le memorie ex art. 73 c.p.a. il Comune di Caserta ha rilevato l’inammissibilità del ricorso sotto l’ulteriore profilo della mancata impugnazione dell’atto di aggiudicazione.

All’udienza pubblica del 19 dicembre 2018 la causa è stata introitata per la decisione.

Può prescindersi dallo scrutinio delle eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune di Caserta perché il ricorso è infondato nel merito.

In buona sostanza parte ricorrente dopo aver completato il processo informatico di abilitazione/accreditamento e a aver ottenuto la marcatura temporale sulla propria offerta, non ha poi provveduto ad inserirla materialmente, sostenendo di non aver ricevuto la PEC che avrebbe dovuto indicare la finestra temporale all’interno della quale l’offerta stessa avrebbe dovuto essere inserita nel sistema.

Osserva in punto di fatto il Collegio che, se è vero che il ricorrente non ha ricevuto la PEC prevista nella legge di gara, è altresì incontestato che sia stato proprio lui ad aver caricato nel sistema le proprie credenziali, indicando come indirizzo presso il quale trasmettere le informazioni in questione, il proprio indirizzo mail privato giovanniperillo@alice.it.

Tanto si desume dalla ricevuta di comunicazione di finestra temporale che costituisce l’allegato 4 della produzione del Comune di Caserta e nella quale risulta il predetto indirizzo mail semplice del ricorrente. Non può quindi dolersi ora l’ing. P della violazione da parte dell’Amministrazione della disciplina di gara, atteso che egli stesso ha condotto l’Amministrazione a discostarsene indicando un indirizzo non PEC al quale, peraltro, è stata anche trasmessa la mail con la quale, secondo quanto affermato dall’Amministrazione e non contestato da parte ricorrente, è stata data la comunicazione prevista dal disciplinare di gara relativa alla finestra temporale.

Né può ritenersi che sia doveroso un qualche soccorso istruttorio, atteso che si tratta di modalità di presentazione dell’offerta stabilite a pena di esclusione e che, a prescindere dall’avvenuta marcatura temporale che rassicurerebbe sull’immodificabilità dell’offerta, potrebbe rimettere in discussione tutto l’esito della gara, pregiudicando anche i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, vieppiù applicabili per una gara per l’affidamento di lavori da eseguire nel termine di tre mesi.

Sotto questo aspetto le modalità telematiche di presentazione dell’offerta prescelte dall’Amministrazione sembrano costituire uno strumento di velocizzazione che non può essere vanificato da un’ammissione tardiva di un concorrente che ha omesso di indicare la propria PEC e che non ha poi controllato la comunicazione comunque trasmessa al proprio indirizzo mail ordinario.

In definitiva il ricorso deve essere respinto perché infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.