TAR Milano, sez. I, sentenza 2012-11-20, n. 201202793

N. 02793/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00515/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 515 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Elettronica Bio Medicale S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti M D C, I F R e L T, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, via Paradosso, 12

contro

Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico, rappresentata e difesa dall'avv. G F F, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, 23

nei confronti di

Ge Medical Systems Italia S.p.A.;

Siemens S.p.A.;

Maquet Italia, S.p.A.;

Draeger Medical Italia S.p.A.

per l'annullamento

dei seguenti atti di gara, relativi alla procedura aperta per l'affidamento del servizio di manutenzione "global service" delle apparecchiature biomediche:

deliberazione n. 814 del 27.12.2010 del direttore generale dell'azienda ospedaliera;
comunicazione u.o. acquisti n. 000044 del 12 gennaio 2011;
comunicazione dell'azienda ospedaliera "Fatebenefratelli e Oftalmico" prot. 117 del 26.1.2011, nella parte in cui ha negato l'accesso ai bilanci 2009 -2010;
della deliberazione di indizione della gara n. 18 del 27 gennaio 2010;
della deliberazione n. 519 del 30.7.2009;
del disciplinare di gara;

del bando di gara;
del capitolato tecnico;
dei chiarimenti forniti;
dei verbali di gara,

atti impugnati con il ricorso introduttivo;

del diniego di autotutela formatosi in ordine alla domanda avanzata con comunicazione ex art. 243 bis del D.lgs. n. 163/2006;
del prospetto depositato dall’Azienda in data 7.3.2011 contenente le valutazioni economiche poste a base della revoca,

atti impugnati con motivi aggiunti depositati il 29.3.2011;

della lettera di invito alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando ai sensi dell'art. 57, comma 2, lett. b) del D.lgs. n. 163/06, per il servizio di manutenzione di apparecchiature elettromedicali di produzione Siemens e della relativa deliberazione di autorizzazione ed avvio;
della deliberazione conclusiva della suddetta procedura;
del contratto eventualmente stipulato nelle more e della relativa deliberazione di autorizzazione alla stipula;
degli atti di avvio del servizio;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale se ed in quanto lesivo dei diritti e degli interessi della ricorrente;

atti impugnati con i motivi aggiunti depositati il 4.1.2012.

delle deliberazioni nn. 110, 111 e 112 emesse dall’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli ed Oftalmico in data 14 marzo 2012 ed ai relativi contratti;

atti impugnati con i motivi aggiunti depositati il 30 agosto 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 il dott. A D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha partecipato, in qualità di mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, alla gara per l’affidamento in global service del servizio di manutenzione delle apparecchiature biomediche dell’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano, risultando aggiudicataria provvisoria. La stazione appaltante con deliberazione n. 28 in data 27 gennaio 2010 revocava, peraltro, gli atti di gara in considerazione della mancanza delle risorse disponibili per la spesa prevista e del fatto che nelle more della gara il servizio interno di ingegneria clinica era stato in grado di assicurare le attività di manutenzione delle apparecchiature mediche oggetto della gara.

Contro il suddetto atto la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

I) Eccesso di potere e difetto di motivazione, non avendo l’amministrazione reso palesi le ragioni economiche della sopravvenuta incapacità economica all’affidamento all’esterno del servizio. In particolare, non risulterebbe alcuna valutazione in merito al ribasso offerto dalla ricorrente e alle esigenze di bilancio che giustificherebbero l’adottata revoca. La condotta dell’amministrazione contrasterebbe poi con il fatto che due mesi prima della revoca l’amministrazione avrebbe chiesto alle imprese partecipanti di prorogare la validità dell’offerta per altri 180 giorni;

II) Violazione della L. n. 241/90 sotto vari profili e degli artt. 11, 12 e 79 del D. lgs. 163/2006, dell’art. 6 del disciplinare e difetto di istruttoria. La stazione appaltante avrebbe omesso di comunicare l’avvio del procedimento di revoca ancorché fosse sopravvenuta la consolidazione dell’aggiudicazione provvisoria per silentium . Inoltre il responsabile del procedimento, dopo aver aperto le offerte economiche, invece di dichiarare l’aggiudicazione provvisoria, avrebbe riconvocato la commissione aggiudicatrice al solo fine del calcolo del punteggio complessivo.

Su tale base la ricorrente ha chiesto la reintegrazione in forma specifica e in via subordinata il risarcimento del danno per equivalente per il comportamento illegittimo della stazione appaltante e in subordine, per il caso in cui la revoca fosse considerata legittima, ha chiesto l’annullamento della revoca per mancata previsione dell’indennizzo e la contestuale condanna al pagamento di € 95.000,00 allo stesso titolo.

La stazione appaltante, costituitasi in giudizio, ha replicato alle suddette censure, sostenendo di aver disposto la revoca della mera aggiudicazione provvisoria, la quale non richiederebbe la preventiva comunicazione di avvio del procedimento, inserirendosi in un procedimento ancora aperto e allegando che non sarebbe stato effettuato alcun raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato in sede di motivazione, non vertendosi in materia di autotutela. Il vizio di motivazione della revoca non potrebbe in ogni caso che condurre alla sola riedizione del potere, trattandosi di un vizio formale compatibile con la ripetizione del medesimo provvedimento. L’impossibilità di attribuire alla suddetta revoca la natura di atto di autotutela escluderebbe anche di dover corrispondere l’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. 241/90.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il diniego di autotutela formatosi per silenzio sull’istanza proposta ex art. 243 bis del D. lgs. n. 163/06, deducendo contro gli atti originari il seguente ulteriore motivo di ricorso.:

III) Eccesso di potere e difetto di istruttoria, posto che, con la memoria presentata in giudizio ed il documento n. 18 della resistente, la stazione appaltante avrebbe introdotto una motivazione postuma dell’atto di revoca e un calcolo dei risparmi correlati alla gestione della manutenzione da parte di personale dell’Azienda, che non terrebbe conto di diverse voci di spesa.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato gli atti con i quali la stazione appaltante ha affidato con tre procedure negoziate la manutenzione all’esterno delle apparecchiature mediche di marca Siemens, Draeger e Maquet, contestando:

IV) l’illegittimità derivata in conseguenza della violazione dell’obbligo di contrarre integrata dalla revoca della precedente gara. E’ stato, altresì, rappresentato che il corrispettivo posto a base delle tre gare per gli affidamenti diretti sarebbe superiore a quello del servizio originariamente offerto a titolo di global service ;

V) Illegittimità dell’indizione della gara con il sistema della procedura negoziata perché i diritti esclusivi affermati in capo alle tre imprese invitate non sussisterebbero e per non aver comunque invitato la ricorrente alla gara;

VI) Violazione dell’art. 29, comma 4 e dell’art. 42 del D.lgs. n. 163/06 per violazione del divieto di frazionamento delle forniture.

L’istante ha, quindi, richiesto la reintegrazione in forma specifica e in subordine il risarcimento del danno per equivalente.

Con il terzo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato per vizi derivati l’aggiudicazione dei relativi contratti, effettuata senza la pubblicità prevista dal Codice.

La difesa della stazione appaltante ha eccepito in rito la mancanza dei presupposti per la concessione della rimessione in termini per l’impugnazione delle aggiudicazioni definitive e l’improcedibilità del ricorso con riferimento alle apparecchiature Siemens “ad alta tecnologia”, già escluse dal precedente global service e più in generale anche per le prestazioni ulteriori, stante il carattere inscindibile dell’offerta. Nei confronti della gara aggiudicata a Siemens sussisterebbe poi carenza di interesse a ricorrere per conflitto di interessi, atteso che essa sarebbe parte del raggruppamento di imprese della quale la ricorrente è capogruppo.

All’udienza del 24 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.