TAR Milano, sez. II, sentenza 2015-12-22, n. 201502732

N. 02732/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03098/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3098 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Dolomiti Reti s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. F T e A C, con domicilio eletto lo studio dell’avv. F T in Milano, piazza Velasca, 4;

contro

Autorità per l'energia elettrica il gas e il sistema idrico, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti di

V M, non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Assogas (Associazione Nazionale Industriali Privati Gas e Servizi Energetici), rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Reggiani e Giuseppe Velluto, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, piazza Belgioioso, 2;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale,

in parte qua della deliberazione 24 luglio 2014, n. 367/2014/R/gas - e relativo allegato A – adottata dall’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico, recante “ Regolazione tariffaria dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo di regolazione 2014-2019 per le gestioni d’ambito e altre disposizioni in materia tariffaria ”;

ove occorrer possa, della deliberazione 12 dicembre 2013, n. 573/2013/R/gas e del relativo allegato A;

ove occorrer possa, del DCO 2 agosto 2012, n. 341/2012/R/gas, recante “ Criteri di regolazione tariffaria e della qualità dei servizi di distribuzione e misura del gas per il quarto periodo di regolazione – Inquadramento generale ”;
del DCO 14 febbraio 2013, n. 56/2013/R/gas, recante “ Criteri di determinazione del costo riconosciuto dei servizi di distribuzione e misura del gas per il quarto periodo di regolazione ”;
del DCO 13 giugno 2013, n. 257/2013/R/gas, recante “ Tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas e meccanismi di perequazione per il quarto periodo di regolazione ”;
del DCO 7 agosto 2013, n. 359/2013/R/gas, recante “ Orientamenti finali per la determinazione del costo riconosciuto e delle tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas nel quarto periodo di regolazione ”;
del DCO 13 febbraio 2014, n. 53/2014/R/gas, recante “ Regolazione tariffaria dei servizi di distribuzione e misura del gas per le gestioni d’ambito nel quarto periodo regolatorio ”;

ove occorrer possa, della segnalazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato AS1137, recante “ Proposte di riforma concorrenziale ai fini della Legge annuale per il mercato e la concorrenza ” del 2 luglio 2014;

di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, conseguente e/o connesso;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 22 maggio 2015:

in parte qua dei “ Chiarimenti dell’Autorità relativi all’applicazione della RTDG (allegato A alla deliberazione 24 luglio 2014, n. 367/2014/R/gas, come successivamente modificato ed integrato)” , pubblicati sul sito internet dell’Autorità in data 13 marzo 2015;

in parte qua dei “ Chiarimenti dell’Autorità, condivisi dal Ministero dello sviluppo economico, in relazione a quesiti formulati dalle associazioni delle imprese distributrici con riferimento al Piano industriale (Allegato 3 al DM 226/2011) ”, pubblicati sul sito internet dell’Autorità in data 25 marzo 2015;

di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, conseguente e/o connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per l'energia elettrica il gas ed il sistema idrico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2015 la dott.ssa F V D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Dolomiti reti s.p.a. svolge l’attività di distribuzione del gas naturale in numerosi comuni della Provincia autonoma di Trento.

Con il ricorso introduttivo, la società impugna la deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico 24 luglio 2014, n. 367/2014/R/gas, con la quale è stato completato il quadro delle disposizioni in materia di tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas, per il periodo di regolazione 2014-2019 (RTDG).

Secondo la ricorrente, la menzionata delibera sarebbe, per diversi profili, lesiva, soprattutto nella parte in cui detta la disciplina (principalmente contenuta negli artt. 21 e 26 della RTDG) riguardante gli importi tariffari da riconoscere ai soggetti che subentrano nella gestione del servizio di distribuzione del gas per compensarli di quanto versato ai precedenti gestori al fine di acquisirne gli impianti.

Si è costituita in giudizio, per opporsi all’accoglimento del ricorso, l’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico.

ASSOGAS (Associazione Nazionale Industriali Privati Gas e Servizi Energetici) è intervenuta ad opponendum .

Dopo la proposizione del ricorso, e precisamente in data 13 marzo 2015 ed in data 25 marzo 2015, l’Autorità ha emanato due atti di chiarimenti riguardanti anche alcune delle disposizioni avversate in questa sede.

La ricorrente, mediante la proposizione di motivi aggiunti, ha impugnato anche questi atti.

In prossimità dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.

Tenutasi la pubblica udienza in data 28 ottobre 2015, la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

1. La controversia riguarda le nuove norme di regolazione del servizio di distribuzione e misura del gas naturale introdotte con la deliberazione n. 367/2014/R/gas.

Un primo gruppo di censure riguarda la scelta dell’Autorità di implementare una regolazione asimmetrica relativa al riconoscimento in tariffa dei costi sopportati dal gestore individuato con gara per far fronte all’acquisto degli impianti realizzati e ceduti dal vecchio gestore;
disciplina che distingue fra casi in cui il vecchio gestore coincida con il nuovo e casi cui ciò non avvenga.

Per comprendere le questioni sottese a tali censure è opportuna una breve illustrazione del quadro fattuale e giuridico sul quale esse si innestano.

L’art. 2, comma 1, lettera n) del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144) definisce la distribuzione del gas naturale come il trasporto di gas attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti.

L’attività di distribuzione del gas naturale costituisce servizio pubblico, servizio da affidarsi oggi esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni (così stabilisce l’art. 14 del d.lgs. n. 164 del 2000) e per ambiti territoriali minimi (ATEM). Si è superata, in questo modo, la frammentazione delle gestioni (spesso limitate al territorio di un solo comune), caratteristica del sistema anteriore.

L’art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 prevede un regime transitorio per le pregresse gestioni del servizio di distribuzione affidate senza gara, scaduto il quale gli enti locali devono procedere alle gare per l’affidamento del servizio secondo la disciplina dettata dal citato art. 14 e dal decreto del Ministero dello sviluppo economico 12 novembre 2011, n. 226.

Dal combinato disposto degli artt. 15, comma 5, e 14, comma 8, del d.lgs. n. 164 del 2000 si ricava poi che, al momento di cessazione del periodo transitorio, il gestore vincitore della prima gara pubblica (gestore subentrante), deve corrispondere a quello della pregressa gestione transitoria (gestore uscente), un importo pari al valore di rimborso per gli impianti la cui proprietà gli è da quest’ultimo trasferita, valore calcolato secondo i criteri indicati nel contratto di servizio stipulato fra lo stesso gestore uscente e l’ente affidante ovvero, in mancanza di espressa pattuizione, secondo i criteri individuati in apposite linee guida approvate dal Ministero dello sviluppo economico ai sensi dell’art. 4, comma 6, del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98.

In pratica, in base alle suindicate norme, l’importo che il gestore entrante deve corrispondere al gestore uscente è pari al valore industriale residuo dell’impianto (VIR), che ne rappresenta, in sostanza, il valore effettivo.

Il gestore entrante, oltre a subentrare nella titolarità dell’impianto, subentra al gestore uscente anche nel diritto di percepire una componente tariffaria funzionale al recupero e alla remunerazione del capitale investito, dello stesso gestore uscente, per la realizzazione degli impianti (cd. Regulatory Asset Base - RAB). In tal modo, il gestore entrate viene parzialmente ristorato dell’esborso effettuato per il pagamento del VIR al gestore uscente.

Il ristoro, tuttavia, è solo parziale in quanto, al momento del passaggio di proprietà dell’impianto, il valore effettivo di quest’ultimo, rappresentato dal VIR appunto, è solitamente superiore rispetto al capitale investito dal gestore uscente per la sua realizzazione.

La RAB è, quindi, normalmente di importo inferiore rispetto a quello del VIR.

Per porre rimedio a tale squilibrio, l’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 93 del 2011, ha previsto che, per il primo periodo di gestione, l’Autorità riconosca in tariffa al gestore subentrante la differenza fra VIR e RAB (delta VIR-RAB).

L’Autorità, con la delibera n. 367 del 2014, ha stabilito, quanto al riconoscimento in tariffa del differenziale succitato, che il riconoscimento stesso sia subordinato all’effettivo esborso finanziario da parte del gestore uscente.

Perciò, in base all’art. 21 della RTDG, la differenza fra VIR e RAB è riconosciuta in tariffa solo se il gestore uscente e quello entrante siano soggetti diversi (e quindi quest’ultimo abbia eseguito un’effettiva prestazione a favore dell’uscente);
al contrario, qualora il gestore subentrante coincida con quello uscente, la differenza sarà pari a zero, senza alcun recupero tariffario (regolazione asimmetrica).

La società ricorrente, con il ricorso introduttivo, impugna proprio l’art. 21 della delibera n. 367 del 2014 il quale, come appena detto, esclude che il gestore entrante - vincitore della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione, già precedente affidatario (c.d. incumbent ) - possa ricevere in tariffa il delta VIR-RAB.

Sempre con il ricorso introduttivo, viene impugnato anche l’art. 26 della RTDG, il quale disciplina le modalità di calcolo del valore del rimborso degli impianti dovuto alla fine del primo periodo di affidamento d’ambito (al termine cioè del periodo, pari a dodici anni, di affidamento successivo alla prima gara). Secondo la ricorrente questa norma confermerebbe l’illogicità della regolazione asimmetrica implementata dall’Autorità.

Dopo la proposizione del gravame, e precisamente in data 13 marzo 2015 e 25 marzo 2015, l’Autorità ha emanato due atti di chiarimenti. Questi atti contengono alcune precisazioni che la ricorrente ha ritenuto di dover censurare mediante la proposizione di motivi aggiunti.

Il primo chiarimento censurato è quello contenuto nell’atto del 13 marzo 2015, rubricato sub 3, nel quale l’Autorità, rispondendo ad un quesito posto dagli operatori, ha spiegato in che modo la rideterminazione del VIR vada ad incidere sugli sconti tariffari offerti dal gestore in sede di gara.

Con i motivi aggiunti viene censurato poi il chiarimento n. 4 dell’atto del 13 marzo 2015, nel quale si precisa che gli incumbent che si riconfermeranno per due volte nella gestione del servizio, in quanto vincitori sia della prima che della seconda gara, potranno conseguire, al termine del primo periodo di affidamento, il delta VIR/RAB.

A dire della ricorrente, questa precisazione avvalorerebbe la tesi dell’irrazionalità della regolazione asimmetrica.

Vengono poi censurati il chiarimento n. 21, contenuto nell’atto del 13 marzo 2015, ed il chiarimento n. 1 contenuto nell’atto del 25 marzo 2015, che investono i rapporti fra regolazione asimmetrica e criteri di aggiudicazione delle gare indette per l’affidamento dell’ambito, e che, secondo la ricorrente, dimostrerebbero come la regolazione asimmetrica arrechi ingiustificato pregiudizio agli incumbent anche per quanto riguarda le possibilità di aggiudicazione delle gare stesse.

Illustrato in questo modo il quadro fattuale e giuridico che fa da sfondo alle censure riguardanti la regolazione asimmetrica, si può ora passare al loro esame.