Pubblicato il 28/12/2022

N. 17705/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01889/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1889 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Mediterranea Strade s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato V P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F D P e P T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota prot. 34333 del 20 gennaio 2022 con la quale il Direttore Appalti e Acquisti di ANAS ha comunicato alla ricorrente la “ revoca della qualificazione per le categorie merceologiche L01_

PRIN

Pronto intervento, L02_

OPAR

Lavori su opere d'arte, L03_

PAST

Pavimentazione stradale, L13_

APPS

Apparecchiature Strutturali Speciali e L14_

OPST

Opere Strutturali Speciali ”, nonché la cancellazione dall'albo degli Operatori Economici ANAS per l'affidamento di lavori e forniture (di seguito anche solo albo);

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Mediterranea Strade s.r.l. il 20 aprile 2022:

per l'annullamento della delibera del Comitato di qualificazione del 15 febbraio 2022 depositata in giudizio il 17 marzo 2022, con il quale si è provveduto alla revoca della qualificazione per le categorie merceologiche cui sopra nei confronti della ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2022 la dott.ssa Marianna Scali;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il presente gravame parte ricorrente ha impugnato la nota del 20 gennaio 2022, meglio specificata in epigrafe, con la quale ANAS ha comunicato a Mediterranea Strade s.r.l. (di seguito anche solo Mediterranea o Società) l’intervenuta “ revoca della qualificazione per le categorie merceologiche L01_

PRIN

Pronto intervento L02_

OPAR

Lavori su opere d’arte, L03_

PAST

Pavimentazione stradale, L13_

APPS

Apparecchiature Strutturali Speciali e L14_

OPST

Opere Strutturali Speciali nonché la cancellazione dall’Albo ” degli Operatori Economici ANAS per l’affidamento di lavori e forniture.

A fondamento del provvedimento impugnato, ANAS ha richiamato la “ la risoluzione per grave inadempimento della determina di aggiudicazione CDG-0395161-I del 22/06/202 (n.d.r. 2021) comunicata a codesta impresa con prot. del 18/01/2022, con riferimento all’Albo degli Operatori ANAS per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, ai sensi del Regolamento si comunica la revoca della qualificazione nonché la cancellazione dell’iscrizione di codesta Impresa dall’Albo ”.

2. Avverso la suindicata determinazione, parte ricorrente ha proposto i seguenti argomenti di censura:

“ I. Violazione degli articoli 17 e 18 del Regolamento ANAS. Violazione artt. 7, 8 e 21-quinquies, L. n. 241/90. Violazione delle garanzie partecipative minime stabilite nella legge sul procedimento amministrativo agli artt. 10 e 10-bis. Violazione dei principi in materia di autotutela ”;

“ II. Violazione art. 3, L. n. 241/90. Carenza assoluta di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione artt. 80, c. 5, 83, c. 8, 62 e 63 Dlgs 50/16 e degli artt. 10, 17 e 18 del Regolamento ANAS. In subordine: nullità degli artt. 17 e 18 del Regolamento ANAS;
illegittimità degli stessi per contraddittorietà e violazione delle medesime disposizioni di leggeII. Violazione art. 3, L. n. 241/90. Carenza assoluta di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione artt. 80, c. 5, 83, c. 8, 62 e 63 Dlgs 50/16 e degli artt. 10, 17 e 18 del Regolamento ANAS. In subordine: nullità degli artt. 17 e 18 del Regolamento ANAS;
illegittimità degli stessi per contraddittorietà e violazione delle medesime disposizioni di legge ”;

“ III. Violazione art. 80, c. 5, Dlgs 50/16 e art. 18 del Regolamento ANAS anche sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per erroneità della motivazione, erroneità dei presupposti, carenza e/o difetto di istruttoria. Sviamento ”.

2.1. Con il primo motivo parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 17 del Regolamento per la formazione e gestione dell’elenco degli operatori economici ANAS per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture (di seguito solo “ Regolament o”) il quale riserva la “ delibera sulle domande di qualificazione, sulle cancellazioni e sulle sospensioni a titolo di richiamo ” al Comitato di qualificazione. Nel caso di specie, difatti, il provvedimento di cancellazione sarebbe stato adottato senza la preventiva delibera di tale organo. Sotto altro profilo Mediterranea deduce la violazione dei principi in materia di contrarius actus e di partecipazione procedimentale, stante il mancato coinvolgimento della Società nel procedimento di cancellazione, vieppiù necessario trattandosi di provvedimento di secondo grado.

2.2. Con il secondo motivo la Società fa valere il difetto di motivazione del provvedimento di cancellazione, il quale si limita a richiamare una precedente risoluzione – che peraltro nemmeno dovrebbe qualificarsi tale non essendo stato ancora sottoscritto il contratto -, senza descriverne effetti e portata, e senza effettuare alcuna valutazione in ordine alla rilevanza dei fatti contestati.

2.3. Con il terzo ed ultimo motivo Mediterranea, dopo aver rimarcato che l’asserito inadempimento si sarebbe verificato nella fase ricompresa tra l’aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto, a seguito della consegna anticipata dei lavori ai sensi dell’art. 1 d.l. 76/2020, e aver dato atto dell’impugnativa in sede civile della disposta “risoluzione”, lamenta la violazione e la falsa applicazione della disciplina di cui all’art. 18 del Regolamento e all’art. 80 comma 5, del d.lgs. 50/2016. Tale disciplina, difatti, presupporrebbe l’intervenuta stipula di un contratto, nella fattispecie mancate;
e peraltro il provvedimento impugnato non terrebbe nel dovuto conto la circostanza che le contestazioni di ANAS non concernono le prestazioni oggetto del contratto ma a quelle (diverse) ordinate a valle della consegna anticipata dei lavori e che la vicenda presupposto della disposta cancellazione, allo stato, è sub iudice.

3. In data 1° marzo 2022, ANAS si è costituita in giudizio e, con successive memoria depositata il 17 marzo, ha controdedotto alle argomentazioni dalla parte ricorrente esposte nell’atto introduttivo del giudizio e negli ulteriori scritti difensivi, conclusivamente insistendo per il rigetto del proposto gravame.

4. Con atto di motivi aggiunti depositato in data 20 aprile 2022, parte ricorrente ha impugnato la delibera del Comitato di qualificazione del 15 febbraio 2022 depositata in giudizio il 17 marzo 2022 nella quale siffatto organo, dopo aver rilevato di aver proceduto alla “ disamina delle vicende giudiziarie riportate nell’allegato A/7 nei confronti delle seguenti imprese qualificate all’Elenco degli Operatori Economici (…) ” conclude che con “ riferimento alla gara FILAV009-21…, preso atto della risoluzione per grave inadempimento della determina di aggiudicazione CDG0395161-I del 22/06/21 (comunicata all’impresa …) si è provveduto alla revoca della qualificazione e cancellazione dall’Albo ”.

5. Con l’atto di motivi aggiunti, oltre a riproporre, avverso il verbale del Comitato di qualificazione, le censure formulate già con il ricorso introduttivo, la Società ha formulato il seguente ulteriore motivo di ricorso:

“ I. Illegittimità del provvedimento di revoca asseritamente assunto con la nota CDG-34333 del 20/01/22. “Violazione artt. 17 e 18 del Regolamento. Incompetenza. Violazione del principio del contrarius actus. Carenza/difetto istruttoria. Illegittimità della delibera del Comitato di qualificazione. Violazione dell’art. 21-nonies, comma 2, L. n. 241/90. Carenza di motivazione ”.

6. Con ordinanza 18 maggio 2022, n. 6511, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare.

L’Amministrazione, in esecuzione della misura cautelare, ha provveduto a riammettere la ricorrente nell’elenco di cui al Regolamento .

7. Il ricorso viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 21 dicembre 2022.

8. Il ricorso è fondato.

Ai fini dello scrutinio dei motivi di ricorso, che possono essere analizzati congiuntamente per ragioni di connessione, si rivela opportuna una breve ricognizione in ordine alla disciplina regolamentare di riferimento.

8.1. A mente dell’art. 1 del Regolamento , “ è istituito presso ANAS S.p.A. … un Elenco aperto di operatori economici e professionisti per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture (… ). Il presente Regolamento ne disciplina i meccanismi di formazione e di aggiornamento, le modalità di utilizzo e selezione degli operatori economici e dei professionisti iscritti ed ogni altro profilo di gestione (…). Le finalità che ANAS intende raggiungere con l’Elenco sono: a. introdurre criteri di selezione certi e chiari, nel rispetto dei principi di rotazione, parità di trattamento e trasparenza, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture che, in applicazione della vigente normativa sugli appalti pubblici, prevedono l’invito di operatori economici e professionisti selezionati da appositi Elenchi istituiti presso la Stazione Appaltante;
b. dotarsi di un utile strumento di consultazione del mercato, articolato per categorie di specializzazione, funzionale alle attività di selezione degli operatori economici e professionisti da interpellare nelle procedure di affidamento di contratti pubblici;
c. precostituire una sintesi aggiornata degli operatori presenti nei settori economici di interesse di ANAS, ai più generali fini di ricerche di mercato ”. Il successivo articolo 4 precisa che “ L’ Elenco è utilizzato da ANAS per la scelta: - degli operatori economici da interpellare nelle procedure di affidamento di lavori di importo compreso entro € 1.000.000;
- degli operatori economici da interpellare nelle procedure di affidamento di forniture e servizi di importo compreso entro la soglia comunitaria (attualmente pari a € 221.000);
- degli operatori economici da interpellare nelle procedure per il conferimento di Incarichi di progettazione e connessi, di importo stimato compreso entro € 100.000 ”.

Per quanto di interesse ai fini della delibazione della presente controversia, rilevano, più nello specifico, le seguenti previsioni:

- articolo 17, rubricato “ ORGANISMI PER LA VERIFICA DEI REQUISITI ”: “ La qualificazione degli operatori economici che hanno presentato istanza di iscrizione all’Elenco è demandata al Comitato di Qualificazione, istituito presso la Direzione Generale dell’ANAS, il cui Presidente è l’Amministratore delegato pro tempore di ANAS e i cui membri sono nominati dall’Amministratore Delegato stesso.

Per l’esercizio delle sue funzioni si avvale della Direzione Appalti e Acquisti – Unità Qualificazione, Contrattualistica e Compliance .

Il Comitato di Qualificazione delibera sulle domande di qualificazione, sulle cancellazioni e sulle sospensioni a titolo di richiamo, con il voto favorevole della maggioranza ”;

- articolo 18, rubricato “ CAUSE DI SOSPENSIONE E ANNULLAMENTO DELLA QUALIFICAZIONE E/O CANCELLAZIONE DALL’ELENCO ”: “ ANAS si riserva la facoltà di sospendere e/o annullare la Qualificazione degli operatori economici dall’Elenco come di seguito descritto.

Si procederà all’annullamento della Qualificazione e/o alla cancellazione di ufficio dall’Elenco, nei seguenti casi: (…) v. grave negligenza o malafede e/o inadempimento grave nell’esecuzione dei contratti affidati e/o violazione dei principi del Codice Etico di ANAS. ”. Tale disposizione precisa poi che: “ Nei casi di cui al punto (v) (…) una nuova iscrizione non potrà essere richiesta dall’operatore economico prima di 12 (dodici) mesi dall’annullamento della Qualificazione e/o cancellazione dall’Elenco, o dell’ulteriore e/o diverso termine previsto in provvedimenti amministrativi e giudiziari che hanno colpito l’operatore economico ”.

Tale disciplina è completata, infine, dalle Linee Guida ANAC n. 4, adottate in attuazione del d.lgs. n. 50 del 2016, recante “ Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici ”, le quali, per ciò che interessa, dispongono quanto segue:

“5 .