N. 00506/2010 REG.SEN.

N. 00603/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 603 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
V.S.A.T.-Veolia Servizi Ambientali Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Fantappie', V Z, con domicilio eletto presso V Z in Trieste, via Rismondo 12/1;

contro

Net Spa, rappresentata e difesa dall'avv. L D P, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale del T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7;

nei confronti di

D Impianti Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Oliviero Comand, con domicilio eletto presso Alessandro Giadrossi Avv. in Trieste, via S. Caterina Da Siena 5;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- della determinazione assunta dalla commissione di gara comunicata in data 9 novembre 2009

- di tutti i verbali della Commissione di gara

- della decisione di ammettere la DANECO IMPIANTI s.r.l. alla gara

- dell'aggiudicazione provvisoria e dell'eventuale aggiudicazione definitiva

Visti i motivi aggiunti depositati in data 20.1.2010, con i quali si impugnano i seguenti atti:

-tutte le operazioni della Commissione di gara risultanti dai verbali depositati;

-del provvedimento di NET spa dd. 29.9.2009;

-del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore di D Impianti srl risultante dal verbale di gara n. 5;

-del provvedimento di aggiudicazione a favore di D Impianti srl dd. 19.11.2009;

Visti i secondi motivi aggiunti depositati in data 5.3.2010 con i quali si impugnano i seguenti atti: le operazioni della Commissione di gara , il provvedimento di Net spa dd. 29.9.2009;
il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore di D Impianti ;
il provvedimento di aggiudicazione a favore di D Impianti dd. 19.11.2009;
il provvedimento dd. 29.9.2009;
il verbale del CDA di Net dd. 30.11.2009;
la relazione dd.

2.12.2009 e il contratto di appalto fra NET e D dd. 11.1.2010.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Net Spa e di D Impianti Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il dott. Oria Settesoldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

VSAT S.p.A. ha impugnato la sua esclusione dalla gara d’appalto per il servizio di conduzione dell’impianto di trattamento dei rifiuti solidi urbani e assimilati di Udine, via Gonars 40, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs 163/2006, dell’art. 17 del DPR 34 del 25.1.2000, degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000, del D.lgs 231/2001, degli artt. 5, 8 e 11 del disciplinare di gara;
violazione del principio costituzionale di buon andamento ( art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della l. 241/90;
eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e di diritto. Difetto e carenza di motivazione;

Si contesta la asserita mancata presentazione da parte del sig. E G della dichiarazione di non sussistenza delle condizioni previste dall’art. 38 d.lgs 163/2006, sostenendo che era compresa nella dichiarazione presentata da VSAT per tutti i propri amministratori.

2) Ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs 163/2006, dell’art. 17 del DPR 34 del 25.1.2000, degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000, del D.lgs 231/2001, degli artt. 5, 8 e 11 e 12 del disciplinare di gara;
violazione del principio costituzionale di buon andamento ( art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della l. 241/90;
eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e di diritto. Difetto e carenza di motivazione. Illogicità, disparità di trattamento;

Si sostiene che nessuna clausola della lex di gara prevederebbe l’esclusione per la mancanza sopra rilevata.

3) Ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs 163/2006, dell’art. 17 del DPR 34 del 25.1.2000, degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000, del D.lgs 231/2001, degli artt. 5, 8 e 11 e 12 del disciplinare di gara;
violazione del principio costituzionale di buon andamento ( art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della l. 241/90;
eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e di diritto. Difetto e carenza di motivazione. Illogicità, disparità di trattamento, dell’ingiustizia manifesta;
Violazione del principio di leale collaborazione e del favor partecipationis e della par condicio;

Si ricorda che la commissione nella prima seduta pubblica ( 1.10.2009) ha chiesto a VSAT di integrare la documentazione già presentata con la specificazione dei soggetti ai quali era da riferirsi la dichiarazione presentata ai sensi dell’art. 38 cit. e con la allegazione del certificato camerale e si censura il successivo revirement fatto dalla stessa, quando ha ritenuto che tale dichiarazione non potesse essere integrata a posteriori, mentre altri concorrenti, che pure erano stati chiamati ad integrare la propria documentazione, non sono stati esclusi.

4) Ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs 163/2006, dell’art. 17 del DPR 34 del 25.1.2000, degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000, del D.lgs 231/2001, degli artt. 5, 8 e 11 e 12 del disciplinare di gara;
violazione del principio costituzionale di buon andamento ( art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della l. 241/90;
eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e di diritto. Difetto e carenza di motivazione. Illogicità, disparità di trattamento;
Violazione del principio della par condicio;

Si rileva che alla controinteressata D è stato concesso di firmare gli allegati al capitolato, non originariamente firmati, e anche tale adempimento era previsto a pena di esclusione.

Con atto notificato il 14.1.2010 VSAT ha poi notificato i seguenti motivi aggiunti, provvedendo ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione del 29.11.2009.

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 84 del D.lgs 163/2006, violazione del principio costituzionale di buon andamento ( art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della l. 241/90;
violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del disciplinare di gara. Violazione del principio della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento. Difetto e carenza di motivazione;

Si deduce che il componente esterno della commissione giudicatrice (avv. Z) non ha partecipato a tutte le sedute, 5.1) che non era necessario nominare un legale, 5.2) che non è stato scelto nell’apposito elenco formato ex art. 84, c. 8 del d.lgs 163/2006, 5.3) che le date non fornirebbero certezza del fatto che la nomina della commissione di gara sia avvenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, essendo avvenuta lo stesso giorno, 5.4) che il componente esterno non ha partecipato a due sedute segrete nelle quali è stata valutata la documentazione tecnica della controinteressata, in violazione del principio della collegialità.

6) Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 12, 79,86 e 87 del D.lgs 163/2006, violazione del principio costituzionale di buon andamento ( art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della l. 241/90;
violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del disciplinare di gara. Violazione del principio della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e di diritto. Difetto e carenza di motivazione. Illogicità, disparità di trattamento

6.1. ) non è chiaro se l’avviso pubblicato sulla GUCE in data 9.1.2010 si riferisce all’aggiudicazione provvisoria o a quella definitiva.

6.2. ) nel primo caso la controinteressata sarebbe stata immessa nella conduzione dell’impianto prima della verifica della giustificazione dei prezzi, dell’aggiudicazione provvisoria e della stipula del contratto

6.3. )nel secondo caso l’aggiudicazione definitiva coinciderebbe con quella provvisoria, senza che a VSAT sia stato reso noto alcunchè circa l’esame delle giustificazioni e senza che questo sia stato effettuato;
inoltre non sarebbe stato rispettato il termine dilatorio tra aggiudicazione provvisoria e definitiva e quello tra la comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto.

Con ulteriori motivi aggiunti depositati in data 5 marzo 2010 è stata riproposta l’impugnazione del provvedimento prot. 1773 dd 29.9.2009 di nomina della commissione, della delibera del consiglio di amministrazione di Net spa di aggiudicazione definitiva, della “relazione dd 2.12.2009 e del contratto di appalto fra Net spa e D Impianti, riproponendo i sei motivi già riportati e deducendo anche i seguenti:

7) Incompetenza;
Violazione e falsa applicazione degli art. 11 e 84 del D.lgs 163/2006, violazione e falsa applicazione delle l.r. n. 14/2002, n. 12/2003, n. 1/2006 e DPReg. N. 165/2003;
violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della l. 241/90;
violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del disciplinare di gara. Violazione del principio della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa;

7.1. si ribadiscono le contestazioni di cui al 5^ motivo relative all’individuazione dell’avv. Z come membro esterno.

7.2.si ribadisce la mancata motivazione circa la necessità di tale inclusione e la illegittimità di una scelta al di fuori dell’apposito elenco

8) Ulteriore violazione e falsa applicazione degli art. 11, 12, 79,86, 87 e 88 del D.lgs 163/2006;
violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della l. 241/90;
violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del disciplinare di gara. Violazione del principio della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa;

Eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e di diritto, difetto e carenza di motivazione, illogicità, disparità di trattamento;

8.1. Si denuncia che la verifica della congruità dei prezzi offerti da D non sarebbe stata effettuata prima della aggiudicazione definitiva, che infatti risulta essere subordinata all’esito positivo di tale verifica.

8.2. Si denuncia il vizio della sequenza procedimentale, per cui sulla GUCE non sarebbe stata pubblicata l’aggiudicazione definitiva del 30.11.2009 ma quella del 19.11.2009, l’aggiudicazione definitiva non sarebbe stata comunicata al concorrente escluso, la consegna dei lavori sarebbe avvenuta prima della stipula del contratto e questo sarebbe stato stipulato senza nulla comunicare alla ricorrente.

8.2.1. La mancata comunicazione alla ricorrente, prevista dall’art. 79 del codice degli appalti, non sposterebbe solo i termini di decadenza per l’impugnativa ma inciderebbe sulla stessa legittimità della procedura.

8.2.2. la consegna dell’impianto ante firma del contratto sarebbe illegittima perché il codice dei contratti la prevede solo per gli appalti di lavori e non per i servizi

8.2.3.la stipula del contratto prima della scadenza dei trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati sarebbe anch’essa illegittima non risultando motivata neanche l’urgenza di procedervi.

Viene reiterata la richiesta di ordinare l’esibizione delle buste A, B, C e D presentate da DANECO in sede di offerta e della relazione del 2.12.2009, impugnata senza conoscerne il contenuto.

Con atto notificato in data 21.5.2010 è stata infine richiesta la tutela in forma specifica e per equivalente chiedendo il risarcimento in forma specifica con l’aggiudicazione dell’appalto previa dichiarazione di inefficacia di quello stipulato con DANECO e comunque anche per equivalente monetario

Si sono costituiti in giudizio Net spa e la controinteressata, la quale ha proposto ricorso incidentale avverso la decisione della commissione giudicatrice di non escludere immediatamente VSAT spa nella seduta del 1^ .10. 2009.

Questi i motivi del ricorso incidentale:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 del D.lgs 163/2006, dell’art. 8 del disciplinare di gara, come integrato dai chiarimenti della stazione appaltante;
eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione;
nell’assunto che la commissione aveva già la documentazione che le dimostrava che il sig. G, che non aveva presentato alcuna dichiarazione di sussistenza dei requisiti di cui all’art. 38 cit., era quantomeno uno degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza cessati nell’ultimo triennio, avendo lui firmato la procura in favore del sig. R che aveva poi sottoscritto gli atti di gara. Inoltre VSAT aveva omesso di presentare anche le dichiarazioni dei sigg.i J M J, M V, S D e P R, amministratori o procuratori in carica, i cui requisiti risultavano certificati non da loro personalmente ma dal sig. R per conto degli stessi.

Il ricorso è infondato e tutti i motivi aggiunti sono o infondati o inammissibili.

Ritiene infatti il Collegio che l’esclusione della ricorrente si rivelasse atto dovuto perché la mancata tempestiva presentazione di una dichiarazione relativa allo specifico possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs 163/2006 da parte dell’amministratore delegato e legale rappresentante della società ricorrente sig. E G costituiva una mancanza fondamentale perché attinente ad elementi strutturali della documentazione. Pertanto la dichiarazione, qualora non presentata dal diretto interessato, deve necessariamente permettere di essere a lui direttamente riconducibile mediante la spendita del nome e la specificazione delle ragioni che hanno impedito una dichiarazione personale. Tale necessità, a prescindere dal richiamo, che è comunque presente in sede di normativa di gara, discende direttamente dalla previsione di cui all’art. 38 c. 1 e 2 del d.lgs 163/2006 che costituisce norma di ordine pubblico ed è immediatamente precettiva e comprensiva della automatica previsione di esclusione. E’ evidente che una dichiarazione generale e generica, riferita alla società nel suo complesso, non può sanare la carenza di una specifica dichiarazione relativa ad un soggetto singolarmente obbligato a renderla per diretta previsione di legge.

Il comportamento della commissione di gara, che non ha immediatamente proceduto all’esclusione ma ha ritenuto di richiedere dapprima la documentazione atta a “comprovare in maniera inequivoca per quali altri soggetti dell’Impresa deve intendersi fornita la dichiarazione cumulativa formulata da Andrea R per conto dell’Impresa stessa (visura camerale o altra documentazione)”, non preludeva necessariamente, come indubbiamente la ricorrente può essere stata indotta a sperare, alla concessione della possibilità di integrare le dichiarazioni rese con il nominativo mancante, perché non era che una richiesta finalizzata alla necessità della commissione di essere assolutamente certa della mancanza di un nominativo rientrante tra i soggetti obbligati, prima di procedere all’esclusione. Invero si dovrebbe al riguardo concordare con quanto dedotto dalla controinteressata con il ricorso incidentale perché, in realtà, la commissione avrebbe dovuto procedere all’immediata esclusione, ma è comunque evidente che siffatta irregolarità procedimentale non può ovviamente riflettersi sulla legittimità dell’esclusione che è poi stata dichiarata;
questa, infatti, era atto dovuto fin dall’apertura delle buste e non diventa sicuramente illegittima per il fatto di essere intervenuta dopo che la commissione ha acquisito una precisazione, che era in realtà superflua.

Dalle considerazioni che precedono si evince quindi l’evidente infondatezza dei primi tre motivi del ricorso introduttivo.

Con il quarto motivo la ricorrente ha censurato il comportamento della commissione che, invece di escludere tutti i concorrenti, ha consentito a D – poi divenuta aggiudicataria – e all’altra concorrente di partecipare alla gara apponendo le firme originariamente mancanti agli allegati del capitolato speciale d’appalto. Ritiene peraltro il Collegio che la previsione di cui al punto g) dell’ art. 8 del disciplinare di gara non richiedesse necessariamente la firma anche degli allegati del capitolato che ivi non sono neppure menzionati, per cui non era comunque possibile sanzionarne la mancata firma con l’esclusione.

E’ anche il caso di precisare che la radicale diversità della situazione della ricorrente rispetto a quella degli altri concorrenti chiamati ad integrare la propria documentazione, esclude in radice la configurabilità di una situazione di disparità di trattamento

A questo punto, essendo acclarata la legittima esclusione della ricorrente dalla gara de quo per un insanabile vizio della documentazione, la stessa non ha né interesse né legittimazione a dolersi delle successive operazioni di gara.

Anche rispetto alla nomina e composizione della commissione l’esistenza di un interesse tutelato della ricorrente è quantomeno dubbia (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, sez. I, 12 giugno 2008 , n. 691), ma il Collegio ritiene comunque preferibile esaminare nel merito le relative censure che risultano comunque infondate.

I motivi 5 e 7, in quanto sostanzialmente coincidenti, possono quindi essere esaminati in maniera unitaria.

Va anzitutto chiarito che l’illazione relativa all’avvenuta nomina della commissione prima anziché dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte è smentita dallo stesso tenore letterale del succitato atto di nomina che afferma specificamente di aver “preso atto che entro le 12.00 del giorno 29 settembre 2009 sono pervenuti n. 3 plichi relativi ai seguenti concorrenti….”

In relazione agli altri profili di censura osserva il Collegio che la normativa richiamata ( in particolare comma 8 dell’art. 84 del d.lgs 163/2006 non risulta immediatamente applicabile in ambito regionale ( C.Cost. n. 401 del 23 novembre 2007). La nomina della commissione giudicatrice rientra infatti nell’ambito della materia dell’organizzazione amministrativa che, a norma dell’art. 4 dello Statuto regionale, è compresa nella sfera di potestà legislativa esclusiva della Regione nell’ambito dell’ordinamento degli uffici ed enti dipendenti ed ordinamento degli enti locali. La Regione, con la legge regionale 9.1.2006 n. 1, art. 13 comma 1, ha al riguardo riconosciuto l’autonomia dei regolamenti comunali, il che pertanto, essendo la Net spa una società totalmente partecipata dal Comune di Udine, esclude la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 84, comma 8 del Codice dei Contratti.

Quanto alla asserita non necessità della nomina di un componente esterno, e in particolare di un legale, perché nell’organico di Net spa non risulterebbero carenze tali da giustificarla il Collegio osserva che l’estrema complessità e complicazione delle procedure concorsuali è ormai un fatto notorio, testimoniato tra l’altro dall’elevato numero di ricorsi giurisdizionali che vi fanno seguito;
in tale contesto appare quantomeno difficile ipotizzare che l’organico della NET potesse annoverare la presenza di una figura professionale caratterizzata dalla particolare esperienza e conoscenza tecnica quale quella che ha potuto apportare alla commissione un esperto avvocato amministrativista come quello che è stato nominato.

Per quanto infine riguarda la mancata partecipazione del componente esterno alle due sedute segrete ( 2.11.2009 e 4.11.2009) nelle quali è stata effettivamente valutatala documentazione tecnica di D Impianti srl, va preliminarmente osservato che la ricorrente, legittimamente esclusa, non ha alcun interesse a questo profilo di censura che, qualora fondata, potrebbe portare unicamente alla necessità di riconvocare la commissione al completo per una nuova valutazione della documentazione tecnica dell’unica offerta valida.

In ogni caso, anche sotto tale aspetto, la censura è infondata perchè l’art. 11 del disciplinare, tra l’altro non impugnato, prevedeva espressamente la possibilità di affidare le attività preparatorie, istruttorie o meramente strumentali ad una sottocommissione ed in effetti, come si evince dal verbale della seduta del 9.11.2009, la sottocommissione ha compiuto una attività meramente istruttoria e preparatoria e ne ha poi relazionato al terzo componente affinché la valutazione dell’unica offerta valida potesse poi avvenire in seduta collegiale da parte di tutti e tre i componenti.

Da tutto quanto sopra dedotto deriva che il ricorso va respinto perché infondato, i motivi aggiunti vanno in parte respinti ed in parte dichiarati inammissibili, la domanda di risarcimento va respinta perché infondata ed il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.