Pubblicato il 18/03/2024

N. 00043/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00176/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 176 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da P S S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 91806564FF, rappresentato e difeso dall’avvocato P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trentino Trasporti S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Euro &
Promos Fm S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Guccione, A C e Donato Caterino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) per l’annullamento previa sospensiva

- della delibera del Consiglio di Amministrazione di Trentino Trasporti S.p.A. dd. 30.10.2023, comunicata in data 02.11.2023, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione, in favore di Euro&Promos Fm S.p.A., della procedura aperta, indentificata dal CIG 91806564FF, per l’appalto di servizi di pulizia e disinfezione degli immobili afferenti a Trentino Trasporti S.p.A. a ridotto impatto ambientale;

- per quanto occorresse, della nota prot. n. 15295 dd. 02.11.2023 con la quale è stata data comunicazione dell’esito della procedura;

- in parte qua , e nei limiti dell’interesse processuale della ricorrente, di tutti i verbali di gara, nessuno escluso, ed in particolare di quelli relativi alle sedute del seggio di gara dd. 09.06.2022, 01.07.2022, 07.08.2023 e 20.10.2023 ed alle sedute della commissione tecnica dd. 14.03.2023, 21.03.2023, 28.03.2023, 05.04.2023, 11.04.2023, 18.04.2023, 03.05.2023, 08.05.2023, 26.05.2023, 13.06.2023, 07.07.2023, 11.07.2023, 18.07.2023 e 28.07.2023;

- ove esistente, del verbale, relazione o altro atto recante le valutazioni in ordine alle giustificazioni dell’offerta presentate da Euro&Promos nonché, per quanto occorresse, delle note di Trentino Trasporti prot. n. 10945 dd. 09.08.2023 e prot. n. 13462 dd. 29.09.2029 recanti richieste di giustificazioni dell’offerta;

- per quanto occorresse, della nota di Trentino Trasporti prot. n. 16967 dd. 01.12.2023 di parziale accoglimento dell’istanza di accesso agli atti;

- per quanto occorresse, in parte qua e nei limiti dell’interesse processuale della ricorrente, di tutti gli atti integranti la lex specialis di gara nonché dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante in risposta a quesiti;

- di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente;

2) per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, con espressa domanda di subentrare nello stesso;

3) per la condanna di Trentino Trasporti S.p.A. al risarcimento dei danni in forma specifica mediante l’annullamento dei provvedimenti impugnati;

4) nonché per l’accertamento ex art. 116 c.p.a. del diritto di accesso integrale all’offerta dell’aggiudicataria, alle giustificazioni dell’offerta dalla stessa presentata, nonché a tutti i verbali.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da P S S.r.l. il 6/2/2024:

1) per l’annullamento, previa sospensiva:

- della delibera del Consiglio di Amministrazione di Trentino Trasporti S.p.A. dd. 30.10.2023, comunicata in data 02.11.2023, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione, in favore di Euro&Promos Fm S.p.A., della procedura aperta, indentificata dal CIG 91806564FF, per l’appalto di servizi di pulizia e disinfezione degli immobili afferenti a Trentino Trasporti S.p.A. a ridotto impatto ambientale;

- per quanto occorresse, della nota prot. n. 15295 dd. 02.11.2023 con la quale è stata data comunicazione dell’esito della procedura;

- in parte qua , e nei limiti dell’interesse processuale della ricorrente, di tutti i verbali di gara, nessuno escluso, ed in particolare di quelli relativi alle sedute del seggio di gara dd. 09.06.2022, 01.07.2022, 07.08.2023 e 20.10.2023 ed alle sedute della commissione tecnica dd. 14.03.2023, 21.03.2023, 28.03.2023, 05.04.2023, 11.04.2023, 18.04.2023, 03.05.2023, 08.05.2023, 26.05.2023, 13.06.2023, 07.07.2023, 11.07.2023, 18.07.2023 e 28.07.2023;

- del verbale del RUP di verifica della congruità dell’offerta relativo all’audizione dd. 25.09.2023 e del verbale del RUP dd. 11.10.2023 recante le valutazioni conclusive in ordine alla congruità dell’offerta di Euro&Promos, nonché, per quanto occorresse, delle note di Trentino Trasporti prot. n. 10945 dd. 09.08.2023 e prot. n. 13462 dd. 29.09.2029 recanti richieste di giustificazioni dell’offerta, e prot. n. 12700 dd. 15.09.2023 recante convocazione all’audizione orale;

- per quanto occorresse, della nota di Trentino Trasporti prot. n. 16967 dd. 01.12.2023 di parziale accoglimento dell’istanza di accesso agli atti;

- per quanto occorresse, in parte qua e nei limiti dell’interesse processuale della ricorrente, di tutti gli atti integranti la lex specialis di gara nonché dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante in risposta a quesiti;

- di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente;

2) per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, con espressa domanda di subentrare nello stesso;

3) per la condanna di Trentino Trasporti S.p.A. al risarcimento dei danni in forma specifica mediante l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trentino Trasporti S.p.A. e di Euro &
Promos Fm S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto n. 9 del 29 marzo 2023 del Presidente del T.R.G.A. di Trento;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2024 il consigliere Cecilia Ambrosi e uditi: per la ricorrente l’avvocato P C, per la Trentino Trasporti S.p.A. l’avvocato D C nonché per Euro &
Promos Fm S.p.A. l’avvocato A C, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato in data 29.04.2022, Trentino Trasporti S.p.A., Amministrazione resistente (d’ora in poi anche Trentino Trasporti), indiceva una procedura di gara aperta, identificata dal CIG 91806564FF, per l’aggiudicazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di pulizia e disinfezione dei propri immobili, della durata di tre anni con opzione di rinnovo per ulteriori tre, di importo a base d’asta pari ad euro 3.992.400,00. All’offerta tecnica era riservato il punteggio di 85 punti su 100 da attribuirsi sulla scorta dei criteri indicati nella lex specialis di gara, mentre all’offerta economica era assegnato il residuo punteggio di 15 punti.

2. Al termine dell’attività di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, l’impresa Euro &
Promos S.p.A., controinteressata (d’ora in poi anche Euro Promos), risultava prima in graduatoria, mentre P S S.r.l. (d’ora in poi anche Pt), ricorrente nel ricorso in esame, era collocata al secondo posto, con il punteggio rispettivamente di 95,500 (di cui 80,500 di punteggio tecnico e 15,000 e di punteggio economico) e di 92,840 (di cui 80,630 di punteggio tecnico e 12,210 di punteggio economico).

3. Rilevata la sussistenza dei presupposti previsti (ossia un punteggio superiore, sia per la parte tecnica che per quella economica, ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dalla lex specialis di gara (cfr. quanto disposto dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 come modificato dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 2), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55) l’offerta della prima graduata veniva sottoposta a verifica dell’anomalia. Pertanto, la stazione appaltante avviava in data 9.08.2023 il sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta ai sensi dell’anzidetto art. 97, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, cui corrispondeva il riscontro della prima graduata in data 22.08.2023. Il sub-procedimento si articolava anche in un contraddittorio orale svoltosi in data 25.09.2023 nonché in un’ulteriore richiesta di chiarimenti scritta del 29.09.2023, quest’ultima relativa ai costi dei materiali ed ai prodotti nonché alle spese generali, a cui Euro Promos dava riscontro in data 3.10.2023. A conclusione del procedimento di verifica dell’anomalia, l’offerta veniva valutata congrua con relazione del RUP dell’11.10.2023 e, nella quarta seduta di gara, veniva nuovamente dichiarata congrua l’offerta della medesima controinteressata e disposto di trasmettere l’esito della procedura al Consiglio di Amministrazione per la conferma dell’aggiudicazione, come riportato nel relativo verbale del 20.10.2023. In particolare, nella relazione del RUP la conclusiva motivazione della valutazione di congruità risulta così espressa “ Esaminata ed analizzata con il supporto della commissione tecnica, la documentazione prodotta da Euro &
Promos FM S.p.A., elencata in premessa;
Considerato quanto analizzato durante l’audizione tenutasi in data 26/09/2023, giusto verbale del Rup. Considerato congruo l’importo destinato alla manodopera indicato in offerta dal fornitore, anche in relazione alla proposta organizzativa (piano gestionale del servizio) formulata dall’operatore economico, comprensiva della rappresentazione del monte ore effettivo impiegato per la gestione dei servizi, che è stata oggetto di valutazione favorevole da parte della commissione giudicatrice. Considerato, altresì, quanto dichiarato in gara dell’operatore economico in materia di clausole sociali, ossia l’impegno ad assumere tutto il personale già impiegato nell’esecuzione del servizio, come indicato nella <Tabella A>
allegata al capitolato di gara.. il sottoscritto Responsabile del procedimento. dopo attento al lavoro di valutazione, condotto con il supporto della commissione tecnica, ritiene che le giustificazioni presentate dall’offerente Euro &
Promos FM S.p.A. siano sufficientemente dettagliate, coerenti e idonee a dimostrare la sostenibilità dell’offerta. Per quanto sopra esposto viene dato un giudizio complessivamente positivo circa l’affidabilità e serietà dell’offerta, che viene considerata NON ANOMALA e quindi congrua e sostenibile, rinviando, quanto alla motivazione analitica delle singole voci, alle giustificazioni presentate dal concorrente in quanto desumibili dalla documentazione prodotta e sopra richiamata ”.

4. Con delibera del Consiglio di amministrazione di Trentino Trasporti di data 30.10.2023, infine, veniva disposta l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata.

5. L’impresa Pt con nota PEC del 3.11.2023 presentava alla stazione appaltante richiesta di accesso agli atti di gara, in particolare ai verbali o provvedimenti assunti dalla stazione appaltante, compresi i verbali della Commissione tecnica e quelli relativi al subprocedimento di verifica dell’anomalia, all’integrale offerta dell’aggiudicataria, nonché ad ogni altro documento dalla stessa prodotto, anche a giustificazione dell’offerta. Trentino Trasporti corrispondeva all’istanza l’1.12.2023, ostendendo peraltro solo parte della documentazione richiesta e comunque con ampie parti oscurate: ciò in ragione dell’opposizione della controinteressata.

6. Pur sulla scorta di tale incompleto accesso agli atti, e con riserva di presentazione di motivi aggiunti, la parte ricorrente ha presentato il ricorso introduttivo in esame, che è affidato al seguente ed unico motivo di gravame “ Violazione di legge. Mancata e/o erronea applicazione della lex specialis di gara nonché degli artt. 95, comma 10 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, irragionevolezza, illogicità ed ingiustizia manifeste ”. Dall’analisi dell’incompleta documentazione a disposizione che costituisce il contenuto del subprocedimento di valutazione della congruità dell’offerta, la ricorrente ritiene di poter evincere che la controinteressata ha “ considerato, nella propria offerta, un costo del personale sensibilmente inferiore (per circa 2 €/h) a quello indicato nelle tabelle ministeriali di riferimento, che ha consentito alla stessa di formulare un ribasso sulla base d’asta (26,410%) particolarmente elevato, pari ad oltre il doppio della media dei ribassi dei restanti concorrenti ”. Più in dettaglio, e pur considerando la natura di semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta rappresentato dalle Tabelle ministeriali appositamente predisposte con riguardo al costo del lavoro, la deducente ricorda che, secondo la giurisprudenza, ove la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata deve pervenirsi comunque ad una valutazione di anomalia. E tale sarebbe nel caso di specie la situazione dell’offerta della prima graduata. La parte ricorrente, reputa in tal senso che - segnatamente in considerazione della c.d. “clausola sociale” riportata all’articolo 23 del capitolato in applicazione dell’art. 32, comma 4, della l.p. n. 2 del 2016 e della dichiarazione resa in sede di gara da parte della medesima prima graduata circa l’impegno ad assumere l’intero personale già impiegato nell’esecuzione del servizio - il costo del personale sarebbe sottostimato da Euro Promos “ avendo indicato nelle proprie giustificazioni n. 5 addetti di 1° livello, quando invero tali addetti sono ormai tutti inquadrabili nel 2° livello ” a termini dell’art. 10 del CCNL di riferimento. Inoltre tale sottostima avrebbe riguardo anche all’“ anzianità forfettaria ”, da calcolarsi secondo la previsione dell’art. 22 del CCNL: infatti “ Euro &
Promos ha indicato in offerta n. 52 addetti di 2° livello, come da tabella A) <elenco del personale>, suddividendo le ore svolte da tali addetti in ore <con anzianità forfettaria (70%)>, con costo orario pari a € 15,32, e ore <senza anzianità forfettaria (30%)>
con costo orario molto inferiore, pari a € 14,73. Anche per tutti gli addetti di 1° livello il costo orario è stato indicato <senza anzianità forfettaria>” . E tuttavia, considerando le date di assunzione ivi riportate “ci si avvede agevolmente di come, già nei primi due anni dell’appalto, la quasi totalità degli addetti indicati da Euro &
Promos <senza anzianità forfettaria>
avranno, al contrario, maturato, ai sensi del CCNL, la predetta anzianità. L’aggiudicataria ha invece considerato il costo degli addetti senza tale maggiorazione per tutta la durata del servizio, sottostimando in misura rilevante, anche sotto tale profilo, il costo del personale ”. In conclusione, il maggior costo per il personale non considerato per tale aspetto sarebbe pari a euro 9.384,76 su base triennale, come da prospetto di calcolo prodotto sub doc. 18. Inoltre, “ circa la metà degli addetti indicati da Euro &
Promos quali addetti di 1° livello <senza anzianità forfettaria>, che invero, come visto in precedenza, risultano di 2° livello, maturerà l’anzianità forfettaria entro l’anno 2025;
per l’effetto, e per la maturazione del 2° livello, come da prospetto di calcolo prodotto sub doc. 19, la sottostima del costo di tali addetti risulta pari ad ulteriori € 8.262,85 ”. In definitiva, sulla scorta di tali analisi, l’offerta della impresa controinteressata sarebbe gravata da una sottostima non riassorbibile con l’utile indicato, pari ad euro 7.172,83.

7. Si è costituita la stazione appaltante Trentino Trasporti S.p.A. e con memoria del 9 gennaio 2024 ha chiesto che il ricorso sia respinto perché infondato. La resistente, in particolare, e sulla scorta dell’illustrazione dell’articolato procedimento di verifica della congruità del costo della manodopera svolto, deduce di aver acclarato che lo stesso non è inferiore al trattamento salariale minimo previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva, in conformità con quanto sancito dal combinato disposto dei commi 10 e 5 lett. d) dell’art. 95 del Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, seppure quantificato in misura inferiore a quella prevista dalle Tabelle ministeriali, stante la possibilità per l’operatore economico di giustificare la propria offerta economica facendo appello ad un minor costo della manodopera, come pacificamente ammesso dalla giurisprudenza anche di questo Tribunale. L’esito positivo di tale accertamento è reso evidente dal provvedimento di conclusione della verifica di anomalia contenuto nel verbale dell’11 ottobre 2023 della stazione appaltante. A tale conclusione il RUP è giunto dopo aver valutato i giustificativi dei costi orari della manodopera illustrati dall’impresa sottoposta a verifica, come testimoniato anche dalla motivazione contenuta nel precedente verbale del medesimo Responsabile del 25 settembre 2023, ove si evidenzia che “ Lo scostamento di taluni valori indicati nelle tabelle ministeriali e quelli applicati dal concorrente risultano adeguatamente motivati anche dalla possibilità di usufruire di benefici previsti da norme di legge e contrattuali ”. L’infondatezza delle deduzioni avversarie deriva inoltre dal non corretto richiamo alle Tabelle ministeriali applicabili al caso concreto, indicate nelle tabelle emanate con decreto n. 52 del 27 settembre 2023, e cioè in epoca successiva sia alla data di presentazione dell’offerta (07/06/2022), sia alla data di inoltro delle giustificazioni (09.08.2023) e, dunque, non essendo le stesse considerabili dall’impresa aggiudicataria. In tesi della resistente le deduzioni avversarie sarebbero anche inammissibili, stante il carattere discrezionale della valutazione rimessa all’Amministrazione in siffatta materia, di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice salvo che sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà e travisamento dei fatti: circostanze - queste - inesistenti nel caso concreto. Infatti, la parte ricorrente - sempre secondo la prospettazione di Trentino Trasporti - si limita a prospettare un’alternativa ricostruzione del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, che si spiega nel non poter disporre della documentazione risultante dalla corposa e scrupolosa attività istruttoria compiuta dall’Amministrazione. Mancherebbe inoltre nella specie la prova di resistenza, e cioè la dimostrazione che le ipotizzate sottostime siano effettivamente in grado di rendere l’offerta aggiudicataria in perdita, tenuto conto del fatto che nel procedimento di verifica dell’anomalia l’offerta deve essere valutata nella sua idoneità complessiva a rendere attendibile una corretta esecuzione dell’appalto, escludendo invece una sistematica “caccia all’errore” . Nel caso qui in esame non solo l’Ente resistente ha vagliato globalmente e sinteticamente le voci di costo presentate dall’operatore economico - poi risultato aggiudicatario - ma si è dedicato ad una scrupolosa indagine analitica “ voce per voce ” delle singole poste d’offerta pertinenti. Il complesso di documenti vagliati ha evidenziato che Euro Promos ha garantito il rispetto dei minimi contrattuali del CCNL di riferimento, dimostrando altresì la congruità del costo della manodopera proposto e sottolineando l’esistenza di margini economici in talune voci d’offerta atte ad ammortizzare maggiori costi della manodopera ove necessario. Inoltre, la ricorrente non ha dimostrato le proprie affermazioni circa la situazione in concreto del personale da impiegarsi nell’appalto, ed in particolare non ha fornito alcuna prova dell’affermazione secondo la quale, ai sensi del CCNL, i dipendenti in considerazione sarebbero automaticamente passati al secondo livello. In conclusione, “ i precisi riferimenti ai minimi contrattuali indicati nelle tabelle ministeriali, al costo della manodopera inserita nella clausola sociale, agli oneri e al monte ore della stessa, alla congruità del costo della manodopera in relazione agli aspetti organizzativi dell’impresa (doc. 14, doc. 17), unitamente agli altri elementi di giustificazione forniti dall’aggiudicataria si rivelano, non solo, adeguati e sufficienti a dimostrare la serietà ed affidabilità dell’offerta, ma escludono la presenza di errori e/o profili di illogicità idonei ad inficiare la bontà delle valutazioni e del giudizio espresso dalla Stazione appaltante, basate su un’attenta e scrupolosa verifica ”. Quanto all’istanza di accesso agli atti ex art. 116 c.p.a. la resistente Amministrazione ha dedotto che esso sarebbe di fatto utilizzato per esperire un inammissibile controllo generalizzato sull’operato delle stazioni appaltanti, mentre il quadro normativo di riferimento costituito dall’articolo 53, comma 5, lettera a) e comma 6 del d. lgs. n. 50 del 2016, come interpretato dalla costante giurisprudenza, è volto a perseguire un punto di equilibrio tra le concomitanti esigenze di riservatezza e necessità di trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzate alla stipula del contratto d’appalto. Non sono state offerte al riguardo da Pt specifiche indicazioni sulle ragioni sottese alla richiesta di esibizione dei documenti contenenti informazioni commerciali, poiché l’istanza è stata formulata in maniera generica. Al contrario, la Euro Promos ha presentato una motivata opposizione in cui ha dato atto dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali specifici sui singoli aspetti dell’offerta. A seguito del bilanciamento degli interessi contrapposti, dopo aver attentamente valutato non solo l’interesse dell’istante ma anche le ragioni di riservatezza esposte dalla prima graduata, Trentino Trasporti ha pertanto fornito alla richiedente la documentazione oscurata nelle parti non di interesse. Successivamente, “..a seguito della proposizione del ricorso e della possibilità di collegare i documenti richiesti e i motivi di gravame dedotti dalla ricorrente e che solo ora danno atto della concreta necessità (da riguardarsi restrittivamente in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio ” la medesima stazione appaltante ha ritenuto di disporre l’ostensione documentale, producendo spontaneamente in giudizio, in particolare, le note concernenti il procedimento di valutazione della congruità dell’offerta nonché l’offerta economica della controinteressata ed i verbali della Commissione tecnica in versione integrale. In tesi della resistente, che comunque si è rimessa sul punto alle decisioni del Tribunale, permangono invece ragioni di tutela della riservatezza per le parti dell’offerta tecnica contenente segreti tecnici e commerciali della società prima graduata.

8. Si è costituita anche l’Impresa Euro &
Promos FM S.p.A., controinteressata, e con memoria del 9 gennaio 2024 ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile ed infondato. Invero il ricorso è stato prospettato “ al buio ” per colpa della ricorrente, la quale nell’istanza di accesso agli atti non ha dimostrato la stretta indispensabilità delle documentazioni richieste ai fini difensivi, incorrendo in definitiva in un errore di fatto circa la sostenibilità dei costi della manodopera che condurrebbe l’offerta di Euro Promos in perdita: il che rende inammissibile il ricorso, perché privo della prova di resistenza. “ Difatti, controparte omette di considerare tanto la componente di offerta espressamente dedicata agli <altri costi riconducibili alla manodopera>
(i.e. € 21.000,00) quanto la generale riserva di spesa (i.e. € 50.000,00), che complessivamente ammontano ad almeno € 71.000,00, i quali si aggiungono all’utile ”. Le censure sono inammissibili, in tesi della controinteressata, anche sotto altro profilo “perché mirano a sostituire il giudizio tecnico espresso dalla stazione appaltante a seguito di approfondita istruttoria sulla complessiva affidabilità dell’offerta dell’aggiudicatario con un diverso apprezzamento di merito fondato su ricostruzioni soggettive ed arbitrarie che travalicano i limiti del sindacato sulle valutazioni di tipo tecnico discrezionale ”, particolarmente ampie in caso di verifica dell’anomalia. Infine, l’inammissibilità deriverebbe dal contrasto di quanto dedotto con il principio, pacifico in giurisprudenza, secondo il quale il subprocedimento di verifica dell’anomalia non mira ad individuare singole inesattezze quanto piuttosto ad accertare che una proposta contrattuale sia nel suo complesso seria ed affidabile.

In tesi della controinteressata il ricorso è comunque infondato nel merito. Euro Promos evidenzia in tal senso che la ricorrente invero non deduce la violazione dei minimi contrattuali nella quantificazione del costo della manodopera, bensì l’insostenibilità dell’offerta, giacché nel ridetto costo sarebbero rinvenibili delle sottostime che condurrebbero l’offerta medesima in perdita. A tale riguardo la medesima controinteressata rileva anzitutto che le Tabelle ministeriali prese in considerazione da Pt non erano vigenti né alla data di pubblicazione del bando, né al termine di scadenza per la presentazione dell’offerta, né - ancora - al momento della presentazione dei giustificativi dell’offerta medesima. Inoltre, la controinteressata contrasta punto per punto le censure di merito avanzate dalla ricorrente, in particolare deducendo che non può ritenersi che tutti i dipendenti inquadrati nel primo livello passino sempre ed automaticamente al secondo livello dopo 9 mesi di effettivo servizio, come sarebbe evincibile da un’interpretazione corretta dell’articolo 10 del CCNL di riferimento, potendo i lavoratori collocati nel primo livello svolgere le funzioni ivi previste (attività semplici e a contenuto manuale) per le quali non è previsto alcun automatismo nello scatto di livello. Inoltre, la tabella A allegata al capitolato speciale d’appalto riguarda anche dipendenti a tempo determinato il cui contratto può avere la durata massima di 12 mesi eventualmente rinnovabili per ulteriori 12 mesi, “con la conseguenza che, nella specie, tali rapporti lavorativi non dovrebbero essere <attuali>
al momento dell’avvio del <nuovo>
appalto, come dato anche atto nelle giustifiche della E &
P in cui si era ipotizzato l’inizio delle prestazioni a decorrere dal 1° gennaio 2024 (cfr. par. I.2 e par. 1.9, sub doc. 5) ”. In ogni caso risulta dalle evidenze documentali che Euro Promos all’interno dei giustificativi ha collocato una specifica riserva di euro 21.000,00 per “ altri costi riconducibili alla manodopera. Si tratta quindi di un margine economico prudenzialmente computato per coprire eventuali contingenze non espressamente specificate nei giustificativi, con cui si potrebbe far comunque fronte anche alle (insussistenti) sottostime ipotizzate dalla ricorrente ”. Considerazioni analoghe valgono per l’“ anzianità forfettaria ”, stimata in maniera leggermente inferiore rispetto alla platea complessiva delle risorse derivante dall’assorbimento in sede di cambio appalto, tenuto conto anche del fatto che diverse risorse di personale, riportate nella tabella A, sono dedicate in maniera del tutto residuale e risibile all’appalto in questione. Sotto altro profilo, Euro Promos deduce di disporre di una “ rilevante localizzazione nella zona geografica interessata dall’appalto ” da cui conseguirebbe l’eventuale possibilità, nell’ambito della libertà di iniziativa economica, di destinare parte delle risorse oggetto di assorbimento su altre commesse impiegando in quella resa oggetto della presente gara lavoratori con minore anzianità. Secondo la controinteressata, andrebbe altresì evidenziata l’insussistenza dei presunti sovraccosti in quanto, come risulta dai documenti di valutazione di congruità dell’offerta, segnatamente “ dall’esame della tabella A pubblicata in fase di gara risultano, alla data del 15/04/2022, ben 13 dipendenti assunti con contratto a tempo determinato, il cui perdurante impiego all’atto del cambio di appalto appare almeno in parte remoto (né è stato comprovato dalla ricorrente) ” e dalla cui sostituzione con personale assunto ex novo deriverebbe l’azzeramento dei costi assolutamente dovuti per anzianità forfettaria e, per altro verso, si garantirebbe la possibilità di beneficiare di sgravi contributivi, come evidenziato nella riserva di spesa di euro 50.000,00 espressa in sede di verifica dell’anomalia. “ In quest’ottica, la E &
P, nel corso della procedura, ha manifestato in tutta trasparenza la eventuale possibilità di <sostituire>
il personale con contratto a termine scaduto all’atto del cambio di appalto con l’assunzione di nuovo personale inquadrato a tempo indeterminato” .

Infondata da ultimo sarebbe anche l’istanza ex articolo 116 c.p.a. diretta a contrastare l’illegittimità del parziale diniego di accesso agli atti della procedura di gara opposto dalla stazione appaltante. In via preliminare, la produzione agli atti del giudizio dei documenti richiesti dalla ricorrente quanto ai giustificativi resi in sede di verifica dell’anomalia nonché all’offerta economica rende improcedibile sul punto la censura per sopravvenuto difetto di interesse. Ritiene Euro Promos che l’operato dell’Amministrazione sia stato comunque corretto in sede procedimentale, poiché solo a far data dalla notifica del ricorso è stato rappresentato da Pt il nesso di stretta indispensabilità tra i documenti richiesti e le proprie esigenze difensive, e solo per tale ragione è stato effettuato il deposito in giudizio della documentazione inerente al procedimento di verifica della congruità dell’offerta, comprese le note della stazione appaltante. “ Invece resta comunque ferma la legittimità del diniego parziale opposto dalla stazione appaltante in ragione del carattere generico ed esplorativo dell’istanza di accesso della ricorrente a fronte invece della motivata comprovata opposizione della controinteressata ”. La stazione appaltante prima di negare l’accesso avrebbe “ condotto una capillare ed approfondita istruttoria che ha avuto riguardo anche alle ampie motivazioni rappresentate dalla controinteressata E &
P. Più nello specifico, la legittimità del provvedimento di diniego parziale discende: (i) dalla comprovata esistenza di segreti tecnici e commerciali all’interno dei giustificativi e dell’offerta tecnica di E &
P (art. 53, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50/2016);
(ii) dalla genericità dell’istanza (meramente esplorativa) inoltrata in sede procedimentale dalla Pt, che ha del tutto omesso di comprovare il nesso di stretta indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della tutela giurisdizionale, il quale, come noto, costituisce il presupposto indispensabile per l’esercizio del cd. accesso difensivo (art. 53, comma 6 del Codice). Solo nel caso di accesso difensivo motivato in termini di <stretta indispensabilità>
può essere consentita la disclosure dei dati integranti segreti tecnici e commerciali ”. Euro Promos, tanto in sede di gara quanto in sede di opposizione all’accesso, avrebbe provato la sussistenza nella specie di segreti tecnici o commericiali, trattandosi di una parte dell’offerta strettamente “ afferente al know how vale a dire l’insieme del saper fare costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che le consentono di essere altamente competitiva nel mercato di riferimento volendo evitare dunque l’uso emulative del diritto di accesso ”. Inoltre avrebbe fornito analitica motivazione, nel documento sub. 16, della sussistenza dei segreti tecnici e commerciali relativamente alle parti di offerta inerenti al “ capitolo 1- Piano gestionale del servizio ”, al “ capitolo 2 - Metodologie e tecniche operative ”, al “ capitolo 3 - Metodo di autocontrollo della qualità del servizio ” nonché con riferimento al “ capitolo 4 - Servizi gestionali ”. Sotto altro profilo, ad avviso della controinteressata la ricorrente non avrebbe fatto minimo cenno alle concrete ragioni difensive idonee di integrare il nesso di stretta indispensabilità a fini difensivi, come invece richiesto dalla autorevole e consolidata giurisprudenza intervenuta sul punto, dovendosi ritenere che “in occasione della disamina delle ragioni che giustificano la domanda di accesso quelle legate alle esigenze di difesa del richiedente non prevalgono sempre e comunque su qualunque altro interesse specie se contrapposto giacché invocato da chi al contrario deduce che consentendosi l’accesso si permetterebbe di svelamento di dati tecnici contenuti nella documentazione richiesta che presentano ‘know how’ dell’impresa controinteressata ”.

9. All’udienza camerale dell’11 gennaio 2024, in sede di discussione, la parte ricorrente ha manifestato l’intendimento di proporre motivi aggiunti alla luce del deposito in giudizio della documentazione completa sul procedimento di verifica dell’anomalia e, sotto altro profilo, ha comunque rinnovato la richiesta di ostensione dell’offerta tecnica (costituita dalla relazione tecnica) e dell’elenco prodotti, nel loro testo integrale, trattandosi a suo avviso di documenti di cui residuava l’esigenza di accesso ai fini difensivi, stanti le motivazioni da essa espresse nel ricorso. La resistente Amministrazione, sul punto, ha manifestato la propria disponibilità a consentire un pieno accesso ove non vi osti il dissenso della controinteressata e comunque si è rimessa alle decisioni che avrebbe assunto il Tribunale, mentre Euro Promos si è nuovamente opposta per le ragioni già esposte nella memoria difensiva. Al termine della discussione, stante la necessità di rispettare i termini a difesa, il ricorso è stato trattenuto in decisione limitatamente all’istanza di accesso ex art. 116 c.p.a.

10. Con ordinanza 16 gennaio 2024, n. 1 questo Tribunale ha sospeso interinalmente gli atti impugnati e deciso sulla richiesta di accesso agli atti della procedura di gara oggetto di contestazione, segnatamente identificati, per quanto ancora di interesse della parte ricorrente, nell’offerta tecnica nel suo contenuto integrale e nell’elenco prodotti alla stessa allegato. In particolare, in continuità con la propria giurisprudenza (ordinanze 43/2021, 49/2021 e 127/2021, sentenza 87/2022 e da ultimo 59/2023 e giurisprudenza ivi richiamata) questo Tribunale ha accolto l’istanza ostensiva versata in giudizio, sulla scorta delle motivazioni ivi espresse. Per l’effetto, è stata quindi ordinato alla parte resistente di produrre, entro il termine di cinque giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa dell’ordinanza, l’offerta tecnica integrale ( id est “ relazione tecnica” ) , ivi compreso l’elenco dei prodotti offerti a cui fa richiamo la parte ricorrente, “ con la sola accortezza, alla luce delle motivazioni dedotte dalla controinteressata, di non ostendere i nomi dei clienti e dei fornitori, eventuali dati personali delle persone fisiche contemplati nell’offerta, nonché il sistema informativo (punto 4.1 SISTEMA INFORMATIVO SOFTWARE) stante la dichiarata motivazione dell’oscuramento: <Il Sistema Informativo Aziendale è proprietà industriale e intellettuale dell’azienda, essendo stato sviluppato dai tecnici informatici della stessa>” , fatta altresì salva la “ necessaria valutazione di stretta indispensabilità della conoscenza quanto ad eventuali dati particolari, ossia ai dati sensibili o supersensibili (di cui all’art. 9 regolamento UE n. 679/2016, recepito dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101), dati tutti che potranno essere oscurati con la tecnica dell’<omissis> ”. Con nota PEC del 19.01.2024 Trentino Trasporti ha puntualmente ottemperato a tale ordinanza (doc. 22, 23 e 24 ricorrente).

11. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 6 febbraio 2024, Pt ha formulato il seguente ulteriore motivo di ricorso sulla scorta della compiuta conoscenza della documentazione integrante il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, quanto ai costi della manodopera “ II. Violazione di legge. Mancata e/o erronea applicazione della lex specialis di gara nonché degli artt. 30, 95, comma 10 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, irragionevolezza, illogicità ed ingiustizia manifeste. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta ”. Con tale ulteriore mezzo di gravame la parte ricorrente contesta la giustificazione da parte della controinteressata del costo della manodopera mediante il massiccio ricorso al lavoro supplementare, “ vale a dire quello reso, nell’ambito di rapporti di lavoro a tempo parziale, oltre l’orario contrattuale, ed avente un costo orario sensibilmente inferiore rispetto all’ora lavorativa ordinaria ”, convenzionalmente e forfetariamente determinato nel 28%. Euro Promos - rileva sempre Pt - considera in via cautelativa l’utilizzo del tempo supplementare per il 19,99% delle ore contrattuali. Al riguardo, tuttavia, la medesima ricorrente deduce che la riportata giustificazione risulta “ sotto più profili erronea, contraddittoria, ed in ogni caso incompatibile con gli impegni assunti dall’aggiudicataria con la propria offerta ”. Sotto un primo profilo Pt evidenzia che la controinteressata dichiara di voler far ricorso al lavoro supplementare per l’erogazione dei servizi a richiesta, che sono le prestazioni retribuite a misura di carattere straordinario, ulteriori rispetto a quelle previste in capitolato;
ma lo stesso lavoro supplementare viene altresì indicato da Euro Promos per la sostituzione del personale assente, il che ad avviso della ricorrente determina la palese contraddittorietà e, dunque, l’inattendibilità della giustificazione dell’offerta. La giustificazione della congruità dell’offerta, infatti, si riferisce secondo Pt “ alle sole prestazioni tipiche del servizio continuativo compensate con un corrispettivo a corpo e non già alle attività a richiesta per eventuali interventi straordinari da compensare a misura ”, ed in tal senso va inteso “ il dichiarato utilizzo del lavoro supplementare, nella misura del 20% del monte ore complessivo, per l’effettuazione delle sostituzioni ”. In tesi di Pt tale giustificazione si rivela soprattutto “ irrealizzabile ” in quanto si pone in frontale contrasto con gli impegni assunti in gara da Euro Promos volti a riassumere l’intero personale impiegato nell’esecuzione del servizio, secondo la clausola sociale prevista nell’art. 23 del capitolato: impegno - questo - da intendersi anche con riferimento alle condizioni contrattuali in essere, tra cui l’orario individualmente pattuito ossia il monte ore di ciascun lavoratore. Euro Promos - rileva sempre Pt - ha indicato il monte ore contrattuale complessivo di 28.802 ore ed “ E’ del tutto evidente, pertanto, come detto dato (28.802 ore annuali) si riferisca alle ore ordinarie lavorate dal personale presso l’appalto, di talché non è in alcun modo possibile che il personale lavori il 20% delle ore in regime di lavoro supplementare, come invece sostenuto dalla controinteressata nelle proprie giustificazioni, al fine di ridurre artificiosamente il costo del personale. In altri termini, il monte orario lavorato offerto è già <saturato>
dalle ore ordinarie lavorate dagli addetti di cui all’Allegato A, che, come visto, lavorano 28.802 ore totali annue in base alle rispettive ore contrattuali annue di 38.038, e che quindi, per poter effettuare lavoro supplementare, dovrebbero lavorare più ore rispetto alle ore offerte! Né può sostenersi che le ore di lavoro supplementare vengano svolte da altri lavoratori (squadra emergenze o altro), perché, come già chiarito, le ore offerte sono già tutte coperte dalle ore ordinarie effettuate dal personale di cui alla tabella A). Pertanto, l’intervento di altri lavoratori comporterebbe automaticamente l’aumento del numero di ore lavorate rispetto alle ore offerte ”. Seppure sia in linea di principio ammissibile una giustificazione dell’offerta sulla scorta dell’utilizzo del lavoro supplementare, secondo la giurisprudenza detto utilizzo deve comunque risultare “ compatibile e coerente con quanto, nel caso concreto, offerto dal concorrente sottoposto a verifica di anomalia, pena, in caso contrario, una inammissibile modificazione dell’offerta, alla quale non può che conseguire l’esclusione dalla gara ”. Neppure il lavoro supplementare può essere affidato a lavoratori impiegati per altre commesse, in quanto ciò costituirebbe un’inammissibile modifica dell’offerta, con conseguente obbligo di esclusione del concorrente. Per effetto di ciò ed utilizzando gli stessi criteri di determinazione del costo della manodopera formulati dalla controinteressata si determinerebbe una sottostima su base triennale del costo della manodopera pari ad euro 48.781.77, importo che “ tenendo correttamente conto della maturazione dell’anzianità forfettaria per ciascun dipendente, sulla scorta di quanto già dedotto in ricorso e dei modelli di calcolo a tal fine già utilizzati, ascende a € 54.489,52 ...Considerando altresì il passaggio al 2° livello, dopo 9 mesi dall’assunzione, degli addetti al 1° livello, nonché della relativa maturazione dell’anzianità di servizio, si ha un ulteriore incremento del costo pari a € 12.614,34 (cfr. doc. 27), comportando un maggior costo triennale del personale non considerato da Euro &
Promos complessivamente pari a € 67.103,86, destinato ad un ulteriore incremento in ragione del fatto che il conteggio considera il giorno 01.02.2024 quale data di avvio del servizio ”. Si tratta – precisa ancora Pt - di un maggior costo non riassorbibile con l’utile indicato in appena 7.171,83 euro e neppure compensabile con l’incremento dell’importo di euro 21.000,00 accantonato per non meglio precisati “ altri costi riconducibili alla manodopera ”, laddove - sempre secondo la parte ricorrente- non sono rinvenibili ulteriori marginalità positive, non certamente identificabili nella riserva di euro 50.000,00, della quale nel proseguo dei motivi aggiunti contesta la effettiva disponibilità in capo all’impresa contorinteressata.

Inoltre, la ricorrente rileva che Euro Promos ha indicato un maggior monte ore medio lavorato del proprio personale rispetto al dato ministeriale, pari a 1597 ore a fronte delle 1571 ore indicate dalle tabelle ministeriali. Secondo Euro Promos tale discrasia sarebbe dovuta all’affermata minore incidenza delle assenze di personale a vario titolo. Ma tale deduzione, in tesi di Pt, “ rende viepiù evidente l’inutilizzabilità del lavoro in regime supplementare nei termini ivi indicati.... In altri termini, sulla base dei dati utilizzati da Euro &
Promos per la determinazione del costo della manodopera, il personale si assenta di meno (per permessi studio, assemblee e permessi sindacali) e quindi lavora di più (più ore ordinarie), ed un tanto palesa ancor più l’impossibilità dell’effettuazione di ore di lavoro in regime supplementare nell’ambito delle ore offerte ”. Infatti, nelle giustificazioni dell’offerta tale maggior numero di ore lavorate in ordinario avrebbero dovuto essere considerate nel costo della manodopera, determinando un ulteriore maggior costo di quest’ultima pari ad euro 13.845,78 nel triennio.

Infine, Pt si appunta su numerosi altri elementi delle giustificazioni proposte da Euro Promos, reputandoli inattendibili, come qui di seguito illustrato.

I) La considerazione dei dati storici aziendali nell’ultimo decennio, al fine di giustificare il minor costo della manodopera;
tale giustificazione risulterebbe peraltro incompatibile con l’impegno assunto di riassorbimento dell’intero personale, il cui costo quindi non può essere riferibile ad altre maestranze, come chiarito dalla giurisprudenza;
e, comunque, i dati storici non sono stati documentati in sede di giustificazione, ma solo riportati in un prospetto riepilogativo il quale riporta alcune significative carenze:

a) non considera in particolare tutti i costi aziendali in caso di malattia o di infortunio;

b) l’arrotondamento prudenziale è del tutto trascurabile;

c) non considera l’incidenza della maturazione degli istituiti indiretti e differiti durante le assenze per malattia, infortunio, e congedo di maternità/paternità o parentale ecc;
in presenza di un solo prospetto riepilogativo non è possibile calcolare la sottostima di tali oneri;

d) “ con riguardo alle assenze per diritto allo studio e permessi sindacali, il monte ore è espresso in euro, ed inoltre il calcolo è errato in quanto al denominatore il monte ore considerato è quello retribuito, che comprende anche il lavoro supplementare. Vi è quindi, anche sul punto, una esposizione non chiara dei dati ed un verosimile artificioso contenimento dell’incidenza reale dei permessi ”.

I dati esposti al riguardo da Euro Promos oltre a non essere in alcun modo provati, risultano in ogni caso ben poco “ prudenziali ”, vieppiù in ragione del fatto che nel corso degli ultimi anni vi è una tendenza di aumento dei costi a carico dell’azienda rispetto a quella sostenuta dagli enti previdenziali: una corretta quantificazione previdenziale di tali costi - al 50% - applicata pure ai dati storici esposti dall’azienda determina una maggior costo non esposto di euro 10.253,00;

II) Nelle proprie giustificazioni Euro Promos assume di poter contare su un “ ragionevole margine economico derivante dal minor costo della manodopera ”, quantificato in euro 50.000,00 e “ derivante dalla applicazione di dati aziendali non utilizzati nella determinazione del costo del lavoro nonché dalla fruizione di sgravi contributivi legati all’assunzione di nuovo personale nell’eventuale ipotesi di sostituzione dei lavoratori a tempo determinato ”: si tratta di “ riserva del tutto inconsistente siccome connessa a situazioni del tutto incerte, ipotetiche ed indimostrate ”;
in particolare Euro Promos nella giustificazioni afferma che “ visto l’elenco personale pubblicato in fase di gara, risultano n. 13 addetti a tempo determinato che potrebbero essere oggetto di turn over sia durante le procedure di cambio appalto, nel caso in cui gli stessi non fossero stati riconfermati dall’attuale fornitore nel periodo di esperimento della gara, ovvero nel corso dell’appalto;
ne consegue che la scrivente potrà integrare il personale con nuove assunzioni che possano beneficiare di sgravi contributivi ”. Anzitutto tale giustificazione si pone in frontale contrasto con l’impegno, assunto nel corso del subprocedimento di verifica della congruità del costo della manodopera, di riassunzione integrale del personale a tempo indeterminato, in tal modo venendo meno l’incidenza del costo dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP) dovuta, come sostenuto dalla medesima controinteressata in più occasioni (nota del 22.08.2023;
audizione 25.09.2023). In secondo luogo, tale “ comportamento ben poco encomiabile ” non considera la possibilità che nel frattempo tale personale sia stato stabilizzato a tempo indeterminato e che pertanto non sussista quel turn over rappresentato. In ogni caso detto ragionamento non tiene conto dei maggiori costi derivanti dalla contribuzione aggiuntiva dovuta all’INPS e dei maggiori costi IRAP che si applicano ai contratti a tempo determinato. Infine, gli sgravi contributivi quantificati - come dettagliatamente circostanziato nel ricorso per motivi aggiunti - si prospettano di entità di acquisizione del tutto incerta, in ragione delle disposizioni normative attualmente applicabili;

III) Non sono conteggiati i costi per le misure premiali di cui la Euro Promos ha annunciato l’applicazione ai dipendenti che daranno esito sempre positivo ai controlli, sia di processo che di risultato, non potendo per certo i costi medesimi avere una copertura nella mancata applicazione delle penali.

Infine, la parte ricorrente ribadisce la mancata considerazione nei costi della manodopera dell’inquadramento al secondo livello delle risorse indicati come appartenenti al 1° livello, in quanto “ gli addetti alle pulizie, quali quelli oggetto di clausola sociale nel presente appalto, non sono altrimenti inquadrabili nel 1° livello giacché il citato art. 10 (del CCNL), al riguardo, si riferisce espressamente al <manovale non addetto a comuni servizi di pulizia> ”. Pt conferma anche la sottostima del costo della manodopera quanto all’anzianità forfettaria a termini dell’art. 22 del CCNL.

In conclusione “ Alla luce di quanto fin qui dedotto, sulla base dei dati a disposizione della deducente, i maggiori costi per il personale non considerati dall’aggiudicataria sono complessivamente pari ad almeno € 91.202,64 (54.489,52+ 12.614,34+10.253,00+13.845,78) ”. Di qui l’evidente inammissibilità ed inattendibilità dell’offerta di Euro Promos, con richiesta di esclusione della stessa dalla gara o quanto meno del riesame dell’offerta anomala con la conseguente riedizione del relativo procedimento di verifica.

12. Con memoria del 20.02.2024 Trentino Trasporti ha ribadito che la disamina compiuta in sede di verifica dell’anomalia ha permesso di appurare che il costo della manodopera proposto dall’aggiudicataria non è inferiore al trattamento salariale minimo previsto dalla contrattazione collettiva e che tale verifica di per sé esclude la presenza dei macroscopici errori e/o profili di irragionevolezza in assenza dei quali è precluso il sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo. Trentino Trasporti ha anche ribadito l’eccezione di inammissibilità avente riguardo al tentativo di sostituire il giudizio tecnico - discrezionale rimesso alla stazione appaltante con quello del giudice. Quanto alla doglianza circa l’utilizzo del lavoro supplementare posto a giustificazione dell’offerta, la stazione appaltante rileva che la clausola sociale indicata negli artt. 23 e 24 del capitolato amministrativo, in linea con le disposizioni della l.p. 2 del 2016, non impone all’impresa subentrante di mantenere inalterata l’organizzazione del lavoro del precedente gestore della commessa ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo. Secondo Trentino Trasporti, dunque, Euro Promos in sede di formulazione dell’offerta ha correttamente dichiarato di impegnarsi, in caso di aggiudicazione, “ ad assumere l’intero personale già impiegato nell’esecuzione del servizio, così come indicato nella tabella A) allegata al capitolato speciale d’appalto....Il che tuttavia non esclude che l’operatore, nell’ambito della libertà organizzativa nella gestione dell’appalto, possa diversamente utilizzare il personale assorbito, garantendo comunque l’applicazione della disciplina derivante dalla contrattazione collettiva. Tanto è vero che l’art. 23 del Capitolato amministrativo, con riferimento alla richiamata clausola sociale, chiarisce espressamente la portata applicativa della stessa precisando testualmente: <ferma restando la facoltà di armonizzare successivamente l’organizzazione del lavoro> ”, e ciò in coerenza con quanto previsto dall’art. 32, comma 4, della l.p. n. 2 del 2016 che - per l’appunto - fa salve le esigenze organizzative dell’aggiudicatario. La clausola sociale deve essere interpretata in conformità con il consolidato orientamento interpretativo che impone un’applicazione elastica della stessa al fine di contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali con la libertà di impresa, così come confermato dalla Linee guida ANAC n. 13. Si tratta di interpretazione necessaria per assicurare conformità ai principi nazionali ed eurounitari, come affermato dalla consolidata giurisprudenza: e tanto consente di smentire l’impianto argomentativo sviluppato dalla ricorrente che ritiene impedita la possibilità di una diversa allocazione del personale riassorbito e che, dunque, reputa anche non ammesso il ricorso al lavoro supplementare o altre forme organizzative volte all’ottimizzazione dei processi produttivi ed alla riduzione dei costi, quali ad esempio il turn over , l’orario flessibile e/o periodale, i piani di welfare aziendale etc. Nella tabella A) allegata al capitolato, colonna 4, sono indicate complessivamente le ore dedicate in via esclusiva all’appalto in questione secondo la pianificazione del gestore uscente, essendo “ tuttavia … chiaro che tale monte ore non esaurisce il totale complessivo delle ore di lavoro per il quale il personale riassorbito può essere inquadrato o svolgere effettivamente ” e, dunque, anche mediante l’utilizzo del lavoro supplementare. In tesi di Trentino Trasporti la parte ricorrente irragionevolmente finisce per attribuire alla clausola sociale una portata applicativa fissa ed immutabile;
e, viceversa, il lavoro supplementare è una modalità di organizzazione del lavoro perfettamente compatibile con la vigente contrattazione collettiva di settore. “ Pertanto, proprio dalla corretta applicazione della clausola sociale accettata dalla Euro &
Promos discende la possibilità di prevedere l’utilizzo nell’appalto in esame del c.d. lavoro supplementare anche destinando parte del personale riassorbito dal gestore uscente su altre commesse, diversamente dalla pianificazione originaria di quest’ultimo ” ed ancora “ la finalità dell’impegno assunto dall’operatore, del resto, è quella di garantire inalterate nel complesso le condizioni di impiego e retributive del personale assorbito e non di replicare l’identica articolazione delle ore lavorate sulla stessa commessa ”. Ne consegue l’attendibilità dell’offerta presentata e la correttezza delle operazioni di valutazione svolte dalla stazione appaltante, le quali non si manifestano inficiate da quei macroscopici errori o travisamento dei fatti o illogicità che la parte ricorrente ha invece lamentato proponendo semplicemente un conteggio alternativo dei costi della manodopera da impiegare nella commessa, ma senza fornire alcuna prova della dedotta incapacità o inaffidabilità della controinteressata.

13. Con memoria del 20.02.2024 anche Euro Promos ha replicato ai motivi aggiunti proposti da Pt, precisando in premessa che anche se le doglianze da quest’ultima versate in giudizio fossero accolte sarebbe necessaria solo una riedizione del procedimento di valutazione di anomalia ma che in nessun caso ciò condurrebbe ad un’aggiudicazione in favore della ricorrente. Euro Promos precisa quindi che il giudizio introdotto non contrasta la congruità del costo della manodopera quanto alla violazione dei livelli minimi retributivi e rileva che le sottostime asseritamente evidenziate dalla ricorrente conducono ad un importo complessivo di euro 91.202,64 a fronte di una riserva complessiva esposta dalla medesima controinteressata di euro 78.172, 83 - derivante dalla sommatoria dell’utile, della voce “ altri costi riconducibili alla manodopera ” e della riserva di spesa, ossia per un importo pari ad euro 7.172,83 + euro 21.000,00 + euro 50.000,00. Pertanto, l’infondatezza anche di solo alcune voci di sottostima determina l’inammissibilità del gravame per mancato superamento della prova di resistenza. In particolare, ad avviso di Euro Promos la parte ricorrente muove da “ un’interpretazione asetticamente rigida della clausola sociale ” e dalla mancata considerazione che l’ambito della clausola sociale stessa è “ limitato ai rapporti di lavoro in essere al momento del subentro ”. In particolare, ritiene la controinteressata che sia del tutto remota la possibilità che tutti i 13 dipendenti a tempo determinato indicati nella tabella A) allegata al capitolato siano ancora in organico all’atto del subentro e invece reputa sussistente l’eventualità che taluno dei lavoratori non passi alle proprie dipendenze, ed in tal senso in via del tutto trasparente essa nelle proprie giustificazioni ha rappresentato la possibilità di fruire del turn over . Euro Promos rileva - altresì - che Pt, quale gestore uscente, pur avendone la possibilità, non ha dimostrato in giudizio la persistenza dei contratti di lavoro in essere ovvero la stabilizzazione dei rapporti a tempo determinato. La censura che deduce l’inammissibilità di utilizzo del lavoro supplementare si fonda invero sull’errato presupposto che il monte ore lavorato offerto da Euro Promos debba essere coperto per intero con “ ore ordinarie ”. “ Al contrario di quanto capziosamente e apoditticamente ritenuto dalla ricorrente, E &
P non ha mai dichiarato, neppure nell’offerta tecnica, di coprire il monte ore lavorato proposto attraverso l’esclusivo impiego di <ore ordinarie> ”, ma ha semplicemente confermato l’assorbimento del personale uscente per la gestione dell’appalto, da organizzarsi secondo le proprie procedure aziendali: dal che pertanto consegue l’assenza di qualsiasi modifica dell’offerta. In linea generale è pacifico il principio secondo cui il lavoro supplementare può essere utilizzato anche per eseguire prestazioni ordinarie di servizio, come del resto statuito dalla giurisprudenza. D’altra parte, non potrebbe sostenersi “che nel caso di specie il rispetto della clausola sociale imponga il riassorbimento del personale col medesimo e pedissequo orario senza alcuna possibilità per l’imprenditore di articolarlo diversamente ”, pena l’illegittimità della clausola medesima: ed in tal senso non può dunque essere inteso né l’articolo 23 del capitolato amministrativo, né l’articolo 32 della legge provinciale n. 2 del 2016 che fa riferimento alla necessità di garantire il monte orario di lavoro, poiché le relative norme prevedono la facoltà di armonizzare successivamente l’organizzazione del lavoro. In tal modo la clausola deve essere intesa in maniera elastica, ossia funzionalmente deputata “(i) a declinare (in termini costituzionalmente orientati) un obbligo assunzionale non in senso <assoluto>, ma che deve essere contemperato con il principio di libera iniziativa imprenditoriale (e libera organizzazione) consacrato all’art. 41 Cost;
(ii) in secondo luogo, poiché la locuzione <monte ore di lavoro>
non si riferisce necessariamente al lavoro ordinario e, quindi, non esclude quello supplementare ”. La clausola in argomento deve essere interpretata in chiave costituzionalmente orientata ritenendo che essa non impedisca all’operatore economico di articolare differentemente il monte ore di lavoro del personale assorbito. In ogni caso Euro Promos afferma di avere comunque la facoltà di ricorrere in parte al lavoro supplementare potendo dedicare parte del personale assorbito su altre commesse limitrofe, come risulta dai propri giustificativi ove è stata evidenziata l’elevata localizzazione geografica di Euro Promos nella Provincia di Trento,: considerazioni, queste, recepite dal verbale del RUP di verifica della congruità. Nè potrebbe obiettarsi che la facoltà di dedicare minima parte personale assorbito dell’operatore uscente in altre commesse configuri una violazione della clausola sociale, poiché tale considerazione si pone in completa distonia con il principio di libera iniziativa imprenditoriale. Sotto altro profilo, le pronunce invocate dalla ricorrente sono inconferenti in quanto la sentenza del Consiglio di Stato 2404/2020 attiene una fattispecie in cui la quasi totalità del personale uscente aveva in essere contratti full time in relazione all’oggetto di gara ivi ravvisando il giudice l’impossibilità del ricorso al lavoro supplementare. Del tutto diverso invece è il caso qui in esame, dove nell’ambito del personale uscente solo una risorsa su 58 e inquadrata con contratto full time dedicato all’appalto de quo . Inoltre, in quel caso la possibilità di ricorrere al lavoro supplementare non era stata adeguatamente giustificata, al contrario di quanto accaduto per la presente gara. Anche la sentenza 3907/2022 del Consiglio di Stato è totalmente inconferente laddove era evidente una modifica dell’offerta presentata in sede di giustificativi. In via dichiaratamente subordinata la impresa controinteressata eccepisce l’illegittimità delle disposizioni dell’articolo 23 del capitolato, degli articoli 15.3.1 del disciplinare costituenti la lex specialis nonché dell’articolo 32 della l.p. n. 2 del 2016 ove interpretate nel senso di configurare una clausola sociale rigida, con contestuale richiesta, in questa prospettiva, della relativa disapplicazione/annullamento. In tal senso, quindi, la controinteressata formula al riguardo un’espressa impugnazione incidentale. In particolare, la clausola sociale sarebbe a suo avviso illegittima nella misura in cui dovesse essere interpretata nel senso di imporre l’obbligo di riassorbire tutto il personale alle stesse esatte condizioni rispetto alla pedissequa, precedente articolazione del monte ore da dedicare all’appalto, nonché nel senso di ritenere che dalla sua applicazione derivi l’impossibilità di dedicare, per ragioni organizzative di efficienza dei fattori produttivi, ad altre commesse parte dell’orario del personale assorbito. Detta illegittimità ricorrerebbe - sempre secondo Euro Promos - anche nel caso in cui la clausola sociale fosse interpretata nel senso di escludere la possibilità dell’impresa di procedere ad un’articolazione del monte orario differente, ad esempio, nel rapporto tra ore ordinarie e ore supplementari, e ciò poiché l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’operatore economico subentrante, come affermato dalla consolidata giurisprudenza. In via ulteriormente subordinata, e ove non fosse possibile operare un’interpretazione costituzionalmente orientata della clausola nel senso proposto, Euro Promos prospetta l’illegittimità costituzionale dell’articolo 32 della l.p. n. 2 del 2016 nonché dei connessi provvedimenti attuativi - ivi segnatamente comprese le delibere adottate al riguardo dalla Giunta Provinciale, tra cui in particolare la delibera n. 1431 del 25 settembre 2020 - per violazione degli articoli 3, 41, 97 e 117 della Costituzione. Sempre secondo Euro Promos, la doglianza espressa su tale profilo nel ricorso proposto da Pt sarebbe comunque radicalmente inammissibile per il mancato superamento della prova di resistenza, atteso che la medesima ricorrente principale sostiene che dall’accoglimento di tale particolare motivo da essa dedotto discenderebbero sovraccosti per un totale di euro 48.781,77 mentre, come risulterebbe dalla simulazione depositata dalla stessa controinteressata nonché ricorrente incidentale (doc. 23) i sovraccosti denunciati non sarebbero comunque di ampiezza tale da erodere il proprio margine economico. Infatti, applicando i reali costi aziendali unitamente agli sgravi contributivi, si determinerebbe una riserva di spesa di almeno euro 37.979,17 che, sommata all’utile ed alla voce appositamente allocata per far fronte ai maggiori costi della manodopera, genererebbe un margine di euro 66.152, del tutto sufficiente a coprire il sovraccosto. Tale risultato non cambierebbe anche solo considerando l’applicazione dei reali costi aziendali, che a sua volta determinerebbe una riserva di spesa di euro 59.372,72. In secondo luogo, Euro Promos reputa infondata la censura della controparte relativa al presunto maggior costo derivante dal minor tasso di assenteismo che si tradurrebbe, secondo la medesima Pt, nell’offerta di maggiori ore lavorate, e dunque in un sovraccosto. Euro Promos in tal senso rileva di non aver mai dichiarato di voler impiegare nella commessa un monte ore lavorato superiore;
e, del resto, le maggiori ore che i lavoratori sarebbero in grado di svolgere possono essere ricollocate su altre commesse limitrofe e non devono certo essere impegnate nell’appalto de quo . Peraltro – rileva sempre Euro Promos - se il dipendente si assenterà di meno, minore sarà anche il costo sostenuto per la sua sostituzione, mentre la minor incidenza delle assenze neppure minimamente scalfisce la possibilità di ricorrere al lavoro supplementare nella percentuale dichiarata del 20%, come risulta da un mero calcolo aritmetico. Euro Promos reputa infondata anche la censura di Pt relativa all’impossibilità di utilizzare i dati storici aziendali per considerare una minore - e peraltro lieve - incidenza del tasso di assenteismo rispetto al dato generale indicato nelle Tabelle ministeriali. La medesima controinteressata ribadisce al riguardo che si tratta di scostamenti di scarsissima entità e che per tale ragione essi sono pacificamente ammessi dalla giurisprudenza, e la statistica aziendale dell’impresa, che si riferisce a 5093 dipendenti, integra di certo un ragionevole metodo economico matematico ai fini della giustificazione del costo della manodopera, come parimenti riconosciuto dalla giurisprudenza. Euro Promos ritiene di aver correttamente fatto riferimento ai propri dati statistici aziendali fornendo a tale scopo uno specifico estratto di cedolini degli ultimi 10 anni al fine di agevolare l’attività della stazione appaltante e, quindi, per non inondarla di centinaia di documenti. Ad ogni buon fine essa inoltre precisa che tali cedolini sono ora allegati in giudizio e che gli stessi confermano la minore incidenza di assenze nella specifica realtà aziendale dell’impresa aggiudicataria, oltre a tutto corredata dalla specifica asseverazione di un consulente del lavoro. Tali evidenze documentali dimostrano quindi, a suo avviso, l’infondatezza anche delle censure relativa ai minori costi che sarebbero stati stimati circa l’integrazione a carico dell’azienda per l’intero evento della malattia, nonché con riguardo all’incidenza di istituti indiretti e differiti sul costo delle assenze per malattia, infortunio e congedo e - ancora - con riguardo all’incidenza delle assenze per diritto allo studio e per permessi sindacali. Euro Promos rileva che Pt espone dati riferiti al solo anno 2022 su cui grava l’influenza del periodo COVID e inoltre quantifica il maggior costo pari a euro 10.253,00 in maniera del tutto apodittica, e reputa infondata è anche la censura della stessa Pt relativa all’inconsistenza della riserva di spesa allocata in via prudenziale nell’offerta vincitrice della gara. Anzitutto Euro Promos precisa di essersi impegnata ad assumere a tempo indeterminato i dipendenti del gestore uscente che, all’atto del cambio appalto avessero avuto un contratto ancora in essere, e che ciò non è contraddittorio con il passaggio contenuto nei giustificativi laddove si dichiara la possibilità di fruire di sgravi contributivi in ragione della possibilità del turn over che si può realizzare sia durante il cambio dell’appaltatore che nel corso dell’appalto medesimo. Euro Promos giustifica, inoltre, l’analisi svolta circa gli sgravi contributivi applicabili al caso di specie, rilevando che ulteriori sgravi potrebbero anche derivare dall’applicazione delle disposizioni normative sopravvenute, in sostituzione delle agevolazioni non più in vigore. Infine, con apposita tabella dimostra l’inammissibilità del gravame proposto da Pt per mancato superamento della prova di resistenza. Anche la deduzione circa la mancata previsione economica dell’impatto delle misure premiali, non è condivisa da Euro Promos in quanto il range di riferimento sarebbe a suo avviso del tutto risibile, compreso tra lo 0,25% e lo 0,50% del costo della manodopera, con il conseguente irrisorio importo che non potrebbe condurre l’offerta in perdita pari a 6.607,14 euro.

14. Nell’udienza camerale del 22 febbraio 2024, preso atto del ricorso incidentale proposto seppure in via subordinata dalla controinteressata, l’udienza camerale è stata rinviata al 7 marzo 2024 al fine di assicurare alle controparti i necessari termini a difesa.

15. Con memoria del 5.3.2024 Trentino Trasporti ha replicato alla memoria di Euro Promos. Anzitutto ha eccepito la tardività delle censure dedotte in via incidentale ex art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a. in quanto proposte oltre 30 giorni dalla notifica del ricorso principale di Pt e, ancor più tardivamente, rispetto alla pubblicazione della lex specialis . Infatti, la clausola sociale da ultimo censurata integrerebbe, nella prospettazione della stessa Euro Promos, una clausola immediatamente lesiva sin dalla pubblicazione del bando o al più tardi entro 30 giorni dalla notifica del ricorso principale. Altresì l’impugnazione incidentale è inammissibile, sempre secondo Trentino Trasporti, per genericità: e ciò in violazione dell’articolo 40, comma 2, c.p.a. che impone l’onere di specificità dell’atto e dei provvedimenti impugnati, poiché Euro Promos non avrebbe contestato espressamente la disciplina attuativa della l.p. 2 del 2016 in quanto atto chiaramente presupposto dalla clausola sociale recepita nella lex specialis di gara, ed in particolare l’articolo 3 della delibera della Giunta Provinciale n. 1431 del 25.09.2020 che costituisce il parametro normativo ed ermeneutico a cui si è conformata la medesima legge di gara , con ciò determinandosi anche il difetto di qualsivoglia utilità dell’accoglimento dell’impugnativa incidentale. Infine, vi sarebbe un ulteriore motivo di inammissibilità poiché Euro Promos ha contestato in via del tutto generica la clausola sociale contenuta nella lex specialis omettendo in tal senso di formulare apposta domanda di annullamento della gara, e cioè l’unica domanda che poteva essere prospettata coerentemente con le censure sollevate, poiché non è predicabile un annullamento in parte qua della clausola sociale il cui effetto sarebbe quello di consentire una modifica, su base interpretativa, delle condizioni degli oneri di formulazione delle offerte, con conseguente violazione del principio della par condicio competitorum . Nel merito Trentino Trasporti deduce di aver operato nel rispetto della lex specialis e della clausola sociale stabilita dall’articolo 23 del capitolato amministrativo, in coerenza con la norma provinciale, art. 32, comma 4, l.p. 2 del 2016. Si tratta di previsioni pacificamente legittime e orientate al rispetto dei principi costituzionali e di quelli enunciati dalla giurisprudenza amministrativa che impongono, anche in caso di tutela della stabilità occupazionale del personale garantita con la previsione di clausole sociali “ forti ”, la salvaguardia delle prerogative dell’operatore economico subentrante in merito all’organizzazione del servizio e del lavoro. La disciplina provinciale della clausola sociale in tal senso accorda un certo livello di mitigazione che contempera la tutela della libertà d’impresa e della concorrenza in ossequio ai ben noti principi di proporzionalità e ragionevolezza. “ In particolare, laddove la clausola sociale intende garantire al lavoratore il medesimo monte ore dedicato all’esecuzione dell’appalto nella precedente gestione, non esclude la possibilità del nuovo appaltatore di garantire il detto monte ore anche in analoghi servizi e mansioni presso altre sedi e/o commesse eseguite dalla medesima ditta appaltatrice, altrimenti non avrebbe senso parlare di assorbimento del personale con facoltà di armonizzazione con le esigenze organizzative del nuovo aggiudicatario ”. Tanto è comprovato anche dall’articolo 32, comma 4 quater della stessa legge trentina che ammette, in determinate circostanze, il riassorbimento del personale in misura inferiore rispetto al numero dei dipendenti individuati negli atti di gara: disposizione - questa - confermata nell’articolo 23 del capitolato amministrativo, comma 2, lett. b). Tutte tali circostanze - rimarca sempre Trentino Trasporti - escludono l’interpretazione rigida proposta ex adverso dalla ricorrente principale. La controinteressata si è impegnata in conformità all’art 23, comma 2, lett. a) del capitolato ad assumere l’intero personale già impiegato in esecuzione del servizio, così come è indicato nella tabella A) allegata al capitolato medesimo “ il che tuttavia non esclude che l’operatore, nell’ambito della libertà di gestione organizzativa dell’appalto, possa diversamente utilizzare il personale assorbito, garantendo comunque l’applicazione del medesimo monte ore e condizioni retributive ”, attraverso la possibilità di destinare il personale assorbito su altre commesse ovvero di fare ricorso al cosiddetto “lavoro supplementare ” che peraltro consente al lavoratore di ottenere una maggiore retribuzione, oppure ad altre forme di organizzazione dei fattori produttivi. Pertanto, la clausola sociale in esame “costituisce una norma elastica e flessibile comunque costituzionalmente orientata riconoscendo all’impresa appaltatrice un ragionevole e proporzionato grado di armonizzazione del lavoro con salvaguardia delle condizioni di impiego economiche dei lavoratori ”. Sotto altro profilo, garantire al lavoratore il medesimo monte ore non significa che esso debba essere coperto solo attraverso l’esclusivo impiego di ore ordinarie, tenuto conto del fatto che la possibilità di ricorrere all’istituto delle ore supplementari per abbattere i costi della manodopera è pienamente riconosciuto anche dalla giurisprudenza quale modalità di organizzazione del lavoro perfettamente compatibile, ai sensi della vigente contrattazione collettiva di settore, per l’assolvimento delle esigenze aziendali. Ne consegue la chiara legittimità della lex specialis e l’infondatezza dell’interpretazione in chiave rigida e inflessibile della clausola sociale. L’interpretazione proposta dalla ricorrente principale finirebbe infatti per obbligare l’impresa subentrante a replicare tout court la medesima organizzazione del precedente gestore, imponendo in sostanza un trasferimento del ramo d’azienda ex art 2112 c.c.: opzione - questa - non espressamente contemplata dalla clausola sociale contenuta nella lex specialis . Trentino Trasporti reputa inoltre infondata la questione di legittimità costituzionale della normativa provinciale in tema di clausole sociali sollevata da Euro Promos. Innanzitutto si tratterebbe di una questione prospettata in termini generici, mancando l’indicazione del parametro statutario che sarebbe stato violato dal legislatore provinciale, in virtù del quale il riparto di competenze disegnato dall’articolo 117 della Costituzione dovrebbe imporsi anche alla Regione Autonoma Trentino-Alto Adige, poiché il titolo V della Costituzione, a mente dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, può applicarsi alle Regioni ad autonomia speciale ed alle due Province autonome solo nelle parti in cui prevede forme maggiori di autonomia, come è precisato dalla costante giurisprudenza della Corte costituzionale, con conseguente inammissibilità della censura. Tale inammissibilità deriva anche dal fatto che non sono state indicate le singole disposizioni del Codice dei contratti pubblici quali parametri interposti dalla normativa nazionale, né le norme fondamentali di riforma economico-sociale che costituirebbero il limite alla competenza legislativa primaria delle Province materia di lavori pubblici. Neppure è precisato perché si sarebbe determinato un livello di tutela della concorrenza inferiore rispetto a quello garantito dalla legislazione statale, stante la facoltà di armonizzazione del lavoro con l’organizzazione del nuovo appaltatore previsto dalla disciplina di fonte provinciale. Nel merito, l’incidente di costituzionalità non supera comunque lo scrutinio della rilevanza e della non manifesta infondatezza. La clausola sociale della legge provinciale trentina costituisce invero una disciplina costituzionalmente orientata ed elastica, così come la conseguente clausola del punto 23 del capitolato amministrativo che l’ha recepita, consentendo chiaramente all’impresa appaltatrice l’utilizzo di forme di armonizzazione del lavoro: e tanto esclude in radice la sussistenza dei presunti profili di contrasto con la Carta costituzionale. La Provincia è titolare di una competenza primaria in materia di contratti pubblici di interesse provinciale e in materia di ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, nn. 1 e 17 dello Statuto di autonomia speciale, nonché ai sensi di quanto disposto dal d.lgs. 7 settembre 2017, n. 162, recante le norme di attuazione statutaria in materia di contratti pubblici. Pertanto, le norme dello Stato riconducibili alla tutela della concorrenza si impongono rispetto alla legislazione provinciale solo in quanto integrino un limite della potestà legislativa primaria provinciale. “ Dal combinato disposto di tali norme, non trova diretta applicazione, nell’ambito dell’ordinamento provinciale, la riserva alla competenza esclusiva dello Stato della materia <concorrenza>, né di alcun’altra materia riservata allo Stato dalla Legge costituzionale 3/2001” . E, del resto, anche la Corte costituzionale ha chiarito al riguardo che le disposizioni dello Stato contenute nel Codice degli appalti riconducibili alla materia della concorrenza “ s’impongono alla Provincia nella misura in cui sono altresì riconducibili al limite statutario degli <obblighi internazionali>, laddove <la nozione di concorrenza di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 della Costituzione <non può che riflettere quella operante in ambito comunitario> ”. Sotto altro profilo, la Provincia Autonoma interviene in ambito di materie attribuite alla competenza legislativa concorrente, in tema di tutela del lavoro, ex art. 117, comma 3, Cost. in ottemperanza alla normativa UE sugli appalti di cui alla direttiva 2014/24/UE in perfetta armonizzazione della tutela della concorrenza di competenza statale. “ Nel contesto delineato, la Provincia autonoma di Trento nell’esercizio delle proprie competenze legislative in materia di contratti pubblici e tutela del lavoro (L.P. 9 marzo 2016 n. 2) ha quindi introdotto una tutela rafforzata per i lavoratori, attraverso una clausola sociale <forte>, cionondimeno garantendo le prerogative della concorrenza, senza violare l’ambito di competenza esclusiva statale ”. Si tratta di clausola coerente con il cambio di impostazione impresso dalle regole e dagli obiettivi delle direttive europee del 2014, laddove l’intero sistema dei contratti pubblici risulta strumentale anche al perseguimento di finalità sociali, ambientali e di favore per l’innovazione, nel novero del quale ben può essere ricondotta anche la disciplina delle clausole sociali, le quali garantiscono forme di tutela più incisive dei lavoratori e, in generale, nella finalizzazione sociale degli appalti pubblici. La mitigazione della portata “ forte ” della clausola sociale in favore delle prerogative di armonizzazione del lavoro da parte dell’appaltatore si rinviene in particolare all’articolo 32, comma 4, della l.p. n. 2 del 2016 che vi fa rinvio, nonché al successivo comma 4 quater che prevede in ogni caso la possibilità per l’impresa offerente di modificare in riduzione la quantità di personale che intende utilizzare nel nuovo appalto. Anche l’articolo 3 della delibera della Giunta Provinciale n. 1431 del 25.09.2020 non esclude la facoltà di armonizzare l’organizzazione del lavoro garantita dalla legge provinciale laddove prevede la conservazione in capo a ciascun lavoratore delle condizioni economiche godute presso l’appaltatore uscente con riferimento alla lett. “ c) ore di lavoro settimanali dedicate all’esecuzione del servizio e stabilite nel contratto individuale ”, poiché esso non significa la necessità di replicare “ la pedissequa articolazione del monte ore da dedicare all’appalto in esame, né l’impossibilità di dedicare ad altre commesse parte dell’orario del personale assorbito, per esigenze organizzative e di efficienza dei fattori produttivi del nuovo appaltatore ”, realizzando così un bilanciamento tra tutela del lavoro e libertà di impresa. La portata elastica della clausola sociale è stata riconosciuta anche dalla giurisprudenza amministrativa, e ciò nel quadro del bilanciamento della tutela di tutti i diritti costituzionalmente protetti. Nell’ordinamento regionale, del resto, si rinvengono clausole sociali ancora più “ forti ” rispetto a quella trentina. Infine, l’art. 50 del d.lgs. 50 del 2016 rimette un’ampia facoltà di declinazione della clausola sociale alle stazioni appaltanti tra le quali si annovera anche la Provincia autonoma di Trento, anche prescindere dall’autonomia legislativa sul punto.

16. Con memoria del 05.03.2024 la ricorrente principale Pt ha replicato a quanto dedotto dalla controinteressata nonché ricorrente incidentale confermando il rilievo dell’inammissibilità dell’utilizzo del lavoro supplementare in quanto a suo dire inconciliabile con l’impegno al riassorbimento integrale del personale uscente e ravvisando al riguardo la fin troppo evidente artificiosità della prospettazione di Euro Promos, “ atteso che l’ipotizzato <interscambio>
di personale tra diversi appalti non risponde, certamente, ad apprezzabili e plausibili ragioni organizzative, invero ex adverso nemmeno rappresentate, bensì alla sola necessità di giustificare, in modo del tutto strumentale, costi altrimenti non sostenibili, alla luce dell’offerta presentata, così ponendosi in netto contrasto con le finalità di salvaguardia del posto di lavoro e di tutela dei diritti del personale perseguiti dalla clausola sociale..... Tale interscambio presupporrebbe inoltre l’effettiva esistenza di altri appalti Europromos in prossimità di tutti i numerosi immobili oggetto del servizio aventi durate compatibile con l’appalto di Trentino Trasporti ed altresì necessitanti incremento di manodopera e di tali condizioni non vi è alcuna traccia nelle giustificazioni rese dalla controinteressata che si è limitata ad elencare alcuni appalti a asseritamente gestiti in alcune limitate aree del territorio provinciale senza alcuna ulteriore indicazioni né tantomeno documentazione di supporto di tutti i predetti presupposti ”. Dalle puntuali verifiche operate al riguardo dalla medesima ricorrente principale si evincerebbe, al contrario, che non sussiste attualmente tale prospettiva con riferimento ai contratti già elencati dalla controinteressata in sede di giustificazione, o perché attualmente gestiti da altri operatori economici, o perché di stratta di appalti ben diversi (segnatamente per la gestione di servizi bibliotecari o per il servizio di maschere guardaroba), o perché in talune aree territoriali non risulta disponibile alcun affidamento oppure - e ancora - in quanto per altri contratti attualmente in essere vi sarebbe stata all’opposto una riduzione del monte ore orario. Nei giustificativi resi, Euro Promos, a detta di Pt, non avrebbe mai rappresentato la volontà di impiegare parzialmente in altre commesse il personale riassorbito avvalendosi del regime lavoro supplementare;
al contrario la medesima controinteressata nonché ricorrente incidentale ha dichiarato di voler ricorrere al lavoro sul supplementare solo per l’effettuazione delle sostituzioni del personale assente. Nella relazione tecnica d’offerta, poi, la stessa aggiudicataria ha indicato il riassorbimento di 58 addetti impiegati nel servizio corrispondenti, appunto, a quelli di cui alla tabella A), né ha dato conto della presenza di ulteriori addetti già in organico e provenienti da altri appalti da impiegarsi nella commessa, il che tra l’altro avrebbe dovuto determinare una dichiarazione di impegno all’assorbimento del personale del gestore uscente non già in modo integrale ma nella sola misura effettivamente necessaria, come pure ammesso dalla lex specialis . Tale inconciliabile contrasto “ non può che decretare l’esclusione di Euro &
Promos dalla gara per violazione del principio di immodificabilità dell’offerta nonché per evidente e conclamata anomalia della stessa ”. Nel merito della domanda incidentale, la ricorrente ne denuncia la manifesta irricevibilità per tardività nonché l’inammissibilità stante l’acquiescenza manifestata al riguardo mediante la scelta di impegnarsi al riassorbimento del personale del gestore uscente. Inoltre non sarebbe possibile la mera disapplicazione della clausola de quo come prospettato da Euro Promos, dovendo invece procedersi all’annullamento dell’intera gara. Ad avviso di Pt l’impugnazione incidentale proposta da Euro Promos risulta manifestamente infondata, poiché la clausola sociale provinciale riserva la possibilità di assumere parzialmente il medesimo personale, e ciò in ragione della sussistenza delle ragioni indicate nell’art. 23 del capitolato, attuative dell’art. 32, comma 4 quater , della l.p. n. 2 del 2016. Tuttavia l’aggiudicataria si è impegnata al totale riassorbimento del personale uscente, il che determina la conservazione in capo a ciascun lavoratore delle ore settimanali dedicate all’esecuzione del servizio e stabilite nel contratto individuale, a mente della delibera della Giunta provinciale n. 1431 del 2020, in modo quindi del tutto incompatibile con l’utilizzo del lavoro supplementare nelle modalità esposte da Euro Promos. Pertanto, la rigidità delle modalità di adempimento della clausola sociale risulterebbero semmai attribuibili alla volontà della stessa Euro Promos, mentre sono inconferenti i riferimenti giurisprudenziali da essa offerti in quanto riferiti a clausole sociali non contemplanti la possibilità di modificare in riduzione la consistenza del personale da utilizzare nell’appalto posto in gara e che comunque si riferiscono alla difforme clausola contemplata nell’art. 50 del d.lgs. n. 50 del 2016. La questione di costituzionalità prospettata con riferimento all’art. 32 della l.p. n. 2 del 2016 è manifestamente infondata, stante il tenore della disposizione che non impone affatto l’obbligo di integrale riassorbimento del personale uscente, ma consente anche che il riassorbimento avvenga in modo parziale. Nel merito del prospettato turn over , la ricorrente principale rileva ancora una volta la sua inconciliabilità con l’impegno all’integrale riassorbimento della manodopera, poiché “a nulla rileva, nella prospettiva della giustificazione del costo del personale offerto, che i 13 contratti a tempo determinato risultino ancora <in essere>
ovvero che gli stessi siano stati stabilizzati oppure sostituiti da contratti a tempo determinato con altri lavoratori, dal momento che l’aggiudicataria si è comunque impegnata ad assorbire interamente il personale in essere al momento del cambio appalto nella consistenza testé richiamata, e dunque anche laddove nel frattempo siano intervenute variazioni soggettive o di tipologia di contratto rispetto alla situazione <fotografata>
dalla tabella A) all’atto dell’indizione della gara ”, come del resto prescritto al punto 2, lett. c) dell’allegato 1, alla delibera della Giunta provinciale n. 1431/2020. Pt inoltre ribadisce le conclusioni cui è pervenuta circa la erroneità ed inattendibilità delle singole voci di risparmio evidenziate nei giustificativi e ulteriormente corroborate in giudizio, sottolineando in particolare che il consulente del lavoro di Euro Promos non è entrato nel merito di quanto contestato circa la mancata valutazione del costo dell’incidenza degli istituti indiretti e differiti. Infine deduce che gli ulteriori giustificativi prodotti in forma tabellare non sono ammissibili in quanto di fatto modificano i giustificativi già prodotti, aggiungendo che essi non specificano le modalità di calcolo del costo della manodopera, solo asseritamente riferito a reali costi aziendali.

17. All’odierna camera di consiglio le parti sono state avvisate della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Pertanto, dopo ampia discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. In via preliminare, il Collegio ritiene che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata, a norma dell’art. 60 c.p.a., secondo il quale “In sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione... ”, ricorrendone i presupposti poiché il contraddittorio è integro, l’istruttoria è completa e le parti costituite non hanno manifestato l’intenzione di proporre regolamento di giurisdizione o di competenza, oppure ulteriori motivi aggiunti o un ulteriore ricorso incidentale.

II. Sempre in via pregiudiziale deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, sollevata da Trentino Trasporti, resistente, e anche da Euro Promos, controinteressata, sul presupposto che Pt, ricorrente, mirerebbe a stimolare un inammissibile sindacato di merito sulle valutazioni tecniche espresse dalla stazione appaltante all’esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria del servizio,

III. Tale eccezione risulta infatti infondata alla luce delle seguenti considerazioni.

IV. Il perimetro del sindacato spettante a questo Giudice, come precisato dalla granitica giurisprudenza ( ex multis da ultimo da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8640;
Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 500;
Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2022, n. 706), condivisa anche da questo stesso Tribunale (cfr. da ultimo sentenza T.R.G.A. Trento 7 agosto 2023, n. 130, ibidem 19 luglio 2022, n. 143, 14 ottobre 2021, n. 160, 6 maggio 2021, n. 71 e 18 marzo 2021, n. 38), sottrae al sindacato del Giudice amministrativo, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, la congruità dell’offerta ritenuta dalla stazione appaltante, ad eccezione dei casi di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta. Come già ricordato in precedenti arresti di questo Tribunale, invero, “ in termini generali, l’esercizio del potere connotato da discrezionalità tecnica implica la valutazione di fatti complessi (come la congruità o meno di un’offerta economica) e l’espressione di giudizi alla stregua di discipline tecniche che non forniscono criteri di giudizio sicuri, ed è questa la ragione per cui - secondo una costante giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8909, con riferimento alla valutazione dell’anomalia dell’offerta;
Consiglio di Stato, Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058, con riferimento alla valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa) - il Giudice amministrativo, nell’esercizio del sindacato sull’eccesso di potere, deve agire <all’interno di una prospettiva critica del tutto estrinseca ed esterna rispetto alla fattispecie concreta>
(così Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4990), ossia senza sostituirsi all’amministrazione, e quindi le censure che attingono il merito del giudizio tecnico espresso dall’amministrazione sono inammissibili, perché sollecitano un sindacato di tipo sostitutivo, che è incompatibile - al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 cod. proc. amm. - con la c.d. riserva di amministrazione nei confronti del potere giurisdizionale (che ha rilievo costituzionale secondo Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5). Dunque, per sconfessare il giudizio tecnico espresso dall’Amministrazione non è sufficiente dedurre che non è condivisibile, dovendosi piuttosto dimostrare che è palesemente inattendibile ”. D’altra parte la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058) ha anche posto in rilievo che i predetti limiti - insiti nella natura stessa del sindacato di legittimità - non possono tradursi in un diniego di giustizia, precisando che il giudice amministrativo, anche a fronte di censure tecniche particolarmente complesse, “ non può trincerarsi dietro ad una declaratoria di inammissibilità delle stesse per l’impossibilità di esercitare un sindacato sostitutivo ”, in quanto “ una declaratoria di inammissibilità del ricorso, senza nemmeno scrutinare l’essenza delle sue fondamentali censure tecniche, si trasformerebbe in una <formula pigra>
o in una motivazione apparente, che cela un sostanziale rifiuto di giurisdizione e un’abdicazione alla propria doverosa potestas iudicandi da parte del giudice amministrativo anche entro il limite, indiscusso, di un apprezzamento che in nessun modo intenda sostituirsi a quello della pubblica amministrazione ” (cfr. sentenza T.R.G.A. Trento, 22 aprile 2020, n. 53).

V. Non v’è motivo di ritenere, al riguardo, che le censure esposte nel ricorso introduttivo, integrato dai motivi aggiunti, così come descritte nella premessa in fatto e sulla scorta della condivisibile giurisprudenza sopra ricordata, eccedano i limiti entro i quali deve operare il Giudice amministrativo nell’esercizio del sindacato suo proprio, e ciò in quanto le censure medesime sono orientate a fornire, per il tramite degli figure sintomatiche dell’eccesso di potere dedotte nel gravame, una prova della ritenuta sussistenza della manifesta illogicità, erroneità e irragionevolezza della valutazione di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria effettuata dalla stazione appaltante sulle scorta delle giustificazioni rese da Euro Promos.

VI. Al fine del decidere deve essere, altresì, rammentata la finalità del giudizio di anomalia, come circoscritta dalla giurisprudenza consolidata, da intendersi orientata a determinare l’attendibilità dell’offerta nel suo complesso, e non quindi nei suoi singoli elementi, atteso che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica e non si risolve in una “ caccia all’errore ”, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437;
Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2020, n. 4272;
T.R.G.A. Trento 18 marzo 2021, n. 38, confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108; ibidem 14 ottobre 2021, n. 160). Costituisce inoltre ius receptum il fatto che “il giudizio di anomalia di un’offerta richiede, nel caso di una valutazione sfavorevole all’offerente, una motivazione rigorosa e analitica, determinata dalla immediata lesività del provvedimento che determina l’esclusione dalla procedura;
in presenza invece di una valutazione favorevole la motivazione può essere di minore spessore ed anche fondata solo per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente ” (così, tra le molte, Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2522;
sentenza T.R.G.A. Trento 160/2021 cit.).

VII. Alla luce delle sopraesposte coordinate giurisprudenziali, si può pertanto procedere nell’approfondimento di merito, con riferimento ad entrambi i motivi, esposti nel ricorso introduttivo e rispettivamente nei motivi aggiunti, da trattarsi congiuntamente data la loro connessione, poiché essi si appuntano sulla valutazione di congruità del costo della manodopera e, segnatamente, sulle singole voci incidenti su tale costo e che la stazione appaltante ha scrutinato con esito positivo nell’istruttoria versata negli atti in epigrafe impugnati, sulla scorta dei giustificativi forniti dalla controinteressata.

VIII. Occorre muovere dalla contestazione concernente l’ammissibilità, per il caso di specie, della giustificazione concernente l’utilizzo del lavoro supplementare per un importo pari al 19,99% del costo della manodopera, così come esposta nella nota della controinteressata in data 22.08.2023 (doc. 12 Trentino Trasporti). La ricorrente principale ritiene che detta giustificazione non possa essere accolta in quanto incompatibile con l’impegno assunto da Euro Promos di assorbire l’intero personale impiegato nella commessa, in osservanza della clausola sociale prevista dall’art. 32, comma 4, della l.p. n. 2 del 2016, dalla lex specialis al paragrafo 15.3.1, punto 6. del disciplinare di gara che fa rinvio all’art. 23 del capitolato amministrativo, il quale a sua volta recepisce sostanzialmente i contenuti della delibera della Giunta provinciale n. 1431 del 25.09.2020 di attuazione dell’art. 32, comma 4, della l.p. n. 2 del 2016 dianzi citato. Tale impegno comporterebbe, in tesi di Pt, che il monte ore ordinario stimato per l’appalto sia integralmente saturato dal personale impiegato nella commessa che la controinteressata EuroPromos si è impegnata a riassorbire, con conseguente “ irrealizzabilità ” dell’utilizzo del lavoro supplementare, per il quale pertanto non residuerebbe alcuno spazio.

IX. Merita in via preliminare evidenziare che la clausola sociale di cui si discorre e che l’impresa controinteressata, al pari della ricorrente, si è impegnata integralmente a rispettare, trova il proprio fondamento, per quanto qui rileva, nei seguenti commi dell’art. 32 della l.p. 9 marzo 2016, n. 2: “4. In alternativa a quanto previsto dal comma 2, le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere negli atti di gara che i soggetti aggiudicatari siano tenuti a garantire la continuità dei rapporti di lavoro, in essere al momento del subentro, del personale già impiegato nei servizi oggetto di gara, ferma restando la facoltà di armonizzare successivamente l’organizzazione del lavoro, previo confronto sindacale, con le esigenze organizzative del nuovo aggiudicatario. 4 bis. Nei casi previsti dal comma 4 l’assunzione è effettuata garantendo a ciascun dipendente le condizioni economiche, come definite dalla contrattazione nazionale collettiva di lavoro e dalla contrattazione integrativa - con riguardo alla retribuzione complessiva -, nonché dal contratto individuale di lavoro - con riguardo all’anzianità e al monte ore di lavoro -, esistenti a una data antecedente la scadenza del precedente contratto di appalto, individuata dagli atti di gara. È fatta salva l’applicazione di previsioni della contrattazione collettiva, se più favorevoli”. 4 ter. Nei casi previsti dal comma 4, se le prestazioni oggetto del nuovo appalto si differenziano, per aspetti qualitativi o quantitativi, da quelle del precedente e ciò comporta l’impiego di un numero di lavoratori inferiore rispetto a quello richiesto dalle precedenti condizioni contrattuali, l’aggiudicatario effettua le assunzioni nel limite numerico derivante dalle nuove condizioni contrattuali, individuato nei documenti di gara. In caso di esuberi conseguenti all’applicazione di questo comma l’aggiudicatario uscente, l’aggiudicatario entrante e le organizzazioni sindacali effettuano un esame congiunto per ricercare ogni possibile soluzione intesa al mantenimento dei livelli occupazionali. 4 quater. Nei casi previsti dal comma 4, le assunzioni sono effettuate in misura inferiore rispetto al numero di dipendenti individuato negli atti di gara nel caso in cui detta riduzione sia giustificata, in sede di verifica di congruità dell’offerta, con riguardo ad innovazioni tecnologiche oppure alla disponibilità di personale dipendente dell’offerente che potrebbe essere destinato all’esecuzione dell’appalto senza essere distolto da altre attività dell’operatore economico, in relazione a quanto indicato in offerta. In questi casi l’aggiudicatario effettua, entro trenta giorni dalla stipulazione del contratto, un esame congiunto con le organizzazioni sindacali provinciali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, con le rappresentanze sindacali aziendali e le rappresentanze sindacali unitarie, se presenti, per la verifica del trattamento garantito al personale impiegato nell’appalto precedente, a qualsiasi titolo, anche come socio lavoratore. Fermo restando quanto stabilito dal comma 1, il confronto assume a oggetto le esigenze tecnico-organizzative dell’impresa subentrante in relazione all’appalto da gestire, contemperando le esigenze di stabilità occupazionale del personale impiegato nella gestione uscente e le condizioni contrattuali da applicare ai lavoratori assunti. L’accordo tra le parti può essere assunto anche in deroga a quanto previsto dal comma 4 bis ed è trasposto in un verbale sottoscritto dalle parti medesime. In caso di dissenso, le parti redigono un verbale di mancato accordo in cui, tra l’altro, l’aggiudicatario indica i motivi in virtù dei quali assume il personale impiegato nell’appalto precedente in misura inferiore rispetto al numero di dipendenti individuato negli atti di gara. In entrambi i casi l’aggiudicatario invia copia del verbale all’amministrazione aggiudicatrice. 4 quinquies. In relazione a quanto previsto dal comma 4, le amministrazioni aggiudicatrici formulano i capitolati speciali di appalto con contenuti e misure idonei a salvaguardare il mantenimento dei livelli occupazionali e delle condizioni contrattuali godute dal personale impiegato nel servizio di appalto, salvo situazioni di obiettiva necessità relative al perseguimento del pubblico interesse. Nel determinare l’importo a base di gara le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto dell’incidenza economica dell’obbligo di assunzione del personale. 4 sexies. La clausola sociale prevista dal comma 4 è inserita negli atti di gara degli appalti ad alta intensità di manodopera;
con deliberazione della Giunta provinciale possono essere individuati ulteriori casi in cui è obbligatorio l’inserimento della clausola, nonché i casi in cui il suo inserimento è facoltativo, anche con riguardo ad appalti ad alta intensità di manodopera se la clausola non può essere inserita in relazione alle caratteristiche dell’appalto. Con deliberazione della Giunta provinciale, inoltre, possono essere stabiliti criteri e modalità per l’applicazione dei commi 4, 4 bis, 4 ter, 4 quater e 4 quinquies, nonché direttive per il monitoraggio dell’osservanza delle clausole sociali in fase di esecuzione dei contratti, anche con riguardo a contratti già in corso. La deliberazione è approvata sentite le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale e le rappresentanze provinciali degli imprenditori e previa acquisizione del parere del Consiglio delle autonomie locali e della competente commissione permanente del Consiglio provinciale ”.

X. La surriportata disciplina è intesa ad assicurare nell’ambito provinciale una tutela rafforzata per i lavoratori nel caso di cambio appalto, attraverso una clausola sociale “ forte” , coerente con il mutamento di impostazione impresso dalle regole e dagli obiettivi delle direttive europee del 2014 in materia di appalti, orientate, per il tramite dei contratti pubblici, anche al perseguimento di siffatte finalità sociali.

XI. Conformemente con quanto previsto al comma 4 sexies dell’art. 32 della l.p. n. 2 del 2016 la clausola sociale è stata recepita dall’art. 23 del capitolato amministrativo di gara. Quest’ultimo, infatti, dispone: “ 1. Ai sensi dell’art. 32, comma 4, della L.p. 2/2016, l’appaltatore è tenuto a garantire la continuità dei rapporti di lavoro, in essere al momento del subentro, del personale già impiegato nei servizi oggetto di gara, ferma restando la facoltà di armonizzare successivamente l’organizzazione del lavoro, previo confronto sindacale. In questo caso l’assunzione è effettuata garantendo a ciascun dipendente le condizioni economiche, come definite dalla contrattazione nazionale collettiva di lavoro e dalla contrattazione integrativa - con riguardo alla retribuzione complessiva -, nonché dal contratto individuale di lavoro - con riguardo all’anzianità e al monte ore di lavoro -, esistenti alla data del 15.04.2022. È fatta salva l’applicazione di previsioni della contrattazione collettiva, se più favorevoli. A tal fine è allegata al presente capitolato la <Tabella A>.