Pubblicato il 29/04/2024

N. 02825/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01290/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1290 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Comune di Ottaviano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Avellino in qualità di SUA- stazione unica appaltante, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Oscar Mercolino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

1) della Determinazione N. -OMISSIS- di indizione e approvazione atti di gara relativi ai servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei servizi di igiene urbana e complementari nel Comune di Ottaviano – -OMISSIS-;

2) dell'avviso di avvio di procedura negoziata;

3) della Determina a Contrarre del Comune di Ottaviano n. -OMISSIS-;

4) delle Lettere di Invito nella parte in cui non è stata illegittimamente invitata la ricorrente;

5) di tutti gli atti di gara e del Capitolato;

6) del provvedimento di non ammissione, ove intervenuto, non ancora conosciuto con riserva di motivi integrativi;

7) del verbale di selezione dei concorrenti da invitare redatto dal RUP di Ottaviano, non ancora conosciuto con riserva di motivi integrativi;

8) dell’aggiudicazione, ove intervenuta;

9) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

nonché per la declaratoria del diritto di -OMISSIS- ad essere invitata alla procedura,

nonché per l’annullamento dell’intera procedura di gara.

B)per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 10.4.2024:

a)del “verbale individuazione operatori economici da invitare alla gara” del 2.2.2024 depositato in data 23.3.2024 e conosciuto in pari data da -OMISSIS- (già impugnato al buio con il ricorso introduttivo al n. 7);

b) del disciplinare di gara/Lettera di invito (già impugnato con il ricorso introduttivo al n. 5);

c) della Relazione istruttoria del Comune di Ottaviano depositata il 23.3.2024;

d) della Relazione prot. -OMISSIS-della SUA della Provincia di Avellino, successivamente integrata;

e) del Regolamento sull''ordinamento degli Uffici e dei Servizi del Comune di Ottaviano;

f) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;
nonché per l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ottaviano, in persona del Sindaco e della Provincia di Avellino in qualità di SUA;

Visti i decreti cautelari nn. -OMISSIS-;

Vista l’ordinanza presidenziale n. -OMISSIS- del 2024;

Vista l’ordinanza collegiale n. -OMISSIS- del 27.3.2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2024 la dott.ssa M B C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso notificato il 6.3.2024-OMISSIS-ha impugnato tutti gli atti fin qui esistenti della gara d’appalto che ha quale presupposto la Determina Dirigenziale n. -OMISSIS-, con cui il Comune di Ottaviano – Quinto Settore – Ufficio Opere Pubbliche – ha avviato il procedimento per l’affidamento (per la durata di sei mesi) dei “ Servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei servizi di igiene urbana e complementari con caratteristiche di sostenibilità ambientale ex d.m. ambiente 13/02/2014 ” in agro al Comune di Ottaviano ai sensi del combinato -disposto di cui all’art. 108, commi 2, lett. c), e dell’art. 76, comma 2, lett. c) del Decreto Legislativo n. 36/2023 (in seguito: il Codice).

Il metodo prescelto per la scelta del contraente è quello della “procedura negoziata” da aggiudicarsi con il “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” per l’importo complessivo di € 1.456.233,45 oltre IVA, compresi € 6.921,96 di oneri per la sicurezza e € 1.044,845,90 quali costi della manodopera semestrali, non soggetti a ribasso, oltre somme a disposizione per € 181.842,13.

Quale Stazione Unica Appaltante (SUA) è stata prescelta la Provincia di Avellino la quale, con la Determinazione n. -OMISSIS- (atto impugnato in via principale) ha indetto la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, pubblicando un avviso sul proprio Sito internet, specificando che saranno invitati gli operatori economici individuati dal RUP dell’Amministrazione delegante (il RUP del Comune di Ottaviano) tra gli operatori iscritti all’Albo dei fornitori in possesso della SUA, abilitati per categorie merceologiche e comunque tenuto conto dei principi di cui agli artt. 49 e 76 comma 7 del Codice.

2. La -OMISSIS- è insorta in quanto non è stata invitata alla predetta gara, a suo dire illegittimamente.

Espone in fatto:

- di essere l’attuale gestore del servizio di igiene urbana e raccolta rifiuti nel Comune di Ottaviano;

- di essere aggiudicataria in pectore della procedura di gara per l’affidamento quinquennale del servizio di igiene urbana nel Comune di Ottaviano (-OMISSIS-), indetta nel 2022 dal Comune con la SUA di Napoli (provveditorato Interregionale OO.PP), in quanto seconda classificata dopo che l’aggiudicataria originaria (-OMISSIS-) è stata esclusa dalla gara a seguito di decisione di questa Sezione in altro giudizio (cfr. sentenza Tar Campania, sez. III, n. -OMISSIS-, impugnata con ricorso in appello RG-OMISSIS-, allo stato sospeso con ordinanza -OMISSIS-, su cui si dirà infra );

- che in data 20.1.2023 anche la -OMISSIS- è stata esclusa dalla gara di cui sopra dalla stazione appaltante per questioni concernenti presunte carenze di requisiti generali del concorrente, in quanto la società risulta attinta da interdittiva prefettizia del 9.1.2023;

- che in realtà -OMISSIS- non avrebbe mai perso la capacità di agire, per effetto dell’accoglimento della misura dell’art. 34 bis d.lgs. 159/2011 (controllo giudiziario), giusto Decreto n. -OMISSIS-del Tribunale di Napoli – Sezione Misure di Prevenzione, e con l’iscrizione presso la White List, confermata dalla nota prefettizia prot. n. -OMISSIS-;

- che in ogni caso, l’interesse di -OMISSIS- a partecipare alla gara oggetto del presente giudizio (anche denominata: gara-ponte) è stato manifestato con una serie di note trasmesse, anche tramite legali, alla SUA e al Comune (nota prot. n. -OMISSIS- note prot. -OMISSIS-. del 27.2.2024;
nota prot. -OMISSIS-del 4.3.2024, quest’ultima riferita anche all’interesse alla partecipazione alla gara in forma di RTI costituendo con la società “-OMISSIS-”), diffidandosi l’Amministrazione a perfezionare l’invito.

3. In diritto -OMISSIS-, premettendo che il ricorso è proposto “al buio” in quanto non vi è ancora l’ostensione di tutti gli atti (espressamente richiesta), lamenta:

I ) Violazione degli artt. 49 e 68 del Codice in quanto presumibilmente il Comune di Ottaviano e la SUA di Avellino avrebbero illegittimamente ritenuto di non invitare la società -OMISSIS- alla procedura negoziata sul duplice errato presupposto: 1 – che -OMISSIS- è priva dei requisiti generali;
2 – che -OMISSIS- è gestore uscente e non poteva essere invitata in forza del principio di rotazione.

A parere della ricorrente si tratterebbe di circostanze entrambe fallaci in quanto -OMISSIS- è iscritta alla White List della prefettura di Napoli e non può essere considerato gestore uscente in quanto non titolare di un contratto stipulato con il Comune di Ottaviano a valle di una procedura di gara, ma solo per effetto di ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 191 TUA, laddove l’art. 49 Codice al comma 2 prevede il divieto di affidamento al contraente uscente solo: “nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

3.1. La ricorrente prospetta altresì:

i) che il principio di rotazione non potrebbe applicarsi in quanto con la nota prot. -OMISSIS-del 4.3.2024 -OMISSIS- ha rappresentato all’Amministrazione di essere interessata a partecipare alla gara in regime di RTI, con la società “-OMISSIS-”, quale mandante della costituenda RTI, e quindi attraverso un soggetto autonomo e diverso;

ii) che tale principio, presente già nel Codice del 2016, non avrebbe mai avuto valenza precettiva assoluta e non potrebbe comunque riguardare il caso dei raggruppamenti di imprese.

3.2. II) violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 76 D.lgs. 36/2023 –violazione delle Linee Guida ANAC n. 4, in quanto la decisione dell’Amministrazione di non invitare la ricorrente, notoriamente operante nel settore merceologico oggetto dell’appalto e gestore uscente, sarebbe manifestamente irragionevole e sfornita di adeguata motivazione, limitando il principio del favor partecipationis e il principio di par condicio dei concorrenti.

Inoltre, l’art. 49 sarebbe stato violato per i seguenti motivi: i) perché applicato a una procedura sopra soglia comunitaria, ii) perché il comma 5 della disposizione in questione stabilisce che il principio di rotazione non viene applicato quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata, e nel caso concreto tale limite non vi sarebbe stato;
iii) perché il comma 3 avrebbe comunque consentito l’invito dell’aggiudicatario uscente e comunque il mancato invito avrebbe dovuto essere motivato;
iv) perché le Linee guida n. 4/2016 di ANAC di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, approvate con delibera n. 1097 del 26.10.2016, hanno evidenziato che la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato;
v) perché -OMISSIS- è attuale gestore del servizio in regime di proroga e di ordinanze d’urgenza ex art. 191 TUA e non in virtù di una precedente aggiudicazione (il che escluderebbe la qualifica di “contraente”);
vi) il RUP avrebbe individuato arbitrariamente gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, senza rendere noti i loro nomi fino al momento della presentazione delle offerte (in ossequio alla disposizione di cui all’art. 35, comma 2, lettera b) del Codice), senza rispettare le regole di trasparenza e concorrenza e senza che siano stati specificati a monte i criteri da porre alla base della selezione delle ditte da invitare;
vii) la pubblicazione della lex specialis senza l’indicazione dei criteri di selezione delle ditte da invitare né l’elenco stesso delle ditte invitate ha ingenerato un legittimo affidamento nella ricorrente circa la possibilità di poter partecipare alla gara, il tutto a maggior ragione allorchè la stessa ha richiesto espressamente di essere invitata.

3.3. In via subordinata, la -OMISSIS- ha insistito per l’annullamento dell’intera procedura negoziata d’urgenza, contestando la violazione dell’art. 76 Codice in quanto la motivazione offerta dal Comune di Ottaviano in ordine alle ragioni di estrema urgenza (in sintesi: a- incertezza connessa all’esito dei giudizi che hanno interessato la precedente procedura di gara - -OMISSIS-- relativa al “servizio di raccolta delle frazioni differenziate dei rifiuti solidi urbani ed assimilati;
b-rischi di emergenza sanitaria connessi all’espletamento del servizio di igiene urbana) non sussisterebbero, in quanto:

i) i contenziosi pendenti citati dall’Amministrazione hanno avuto inizio poco più di un anno fa (il primo ricorso RG-OMISSIS- è stato notificato il 30.8.2022, ed è già concluso in primo grado) e l’esito incerto dei medesimi contenziosi nonché la loro stessa esistenza costituisce fatto del tutto prevedibile, il che non sarebbe stato di impedimento per l’Amministrazione a bandire una nuova gara con le modalità ordinarie, subordinata all’esito della precedente procedura, garantendo la massima partecipazione e pubblicità mediante la pubblicazione del bando;

ii) non vi è alcun rischio sanitario in corso dato che -OMISSIS- sta gestendo senza contestazioni il servizio ed è disponibile a proseguire in tal senso. È quindi imputabile all’Amministrazione la situazione prodottasi poiché la stessa ha atteso oltre un anno prima di porsi il problema su come comportarsi in caso di protrarsi del contenzioso.

3.4. Sempre in via subordinata, la ricorrente prospetta che la procedura sarebbe interamente illegittima per l’assenza di criteri predefiniti sia per la indagine di mercato, se intervenuta, al fine di individuazione le ditte da invitare alla procedura negoziata (onde evitare scelte totalmente arbitrarie) sia per la selezione degli operatori da invitare nella successiva fase negoziata, il tutto tenuto altresì conto della mancata pubblicazione sul sito del Comune del Capitolato Speciale in violazione delle disposizioni ANAC.

3.5. Ancora in via subordinata, vi sarebbe violazione dell’art. 107 TUEL nonché dello Statuto e del Regolamento comunale sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi – in quanto la Determina a Contrarre del Comune di Ottaviano è stata adottata con Determina Dirigenziale n. -OMISSIS- dell’Arch.-OMISSIS-- Responsabile del V Settore - Ufficio Opere Pubbliche.

Il detto provvedimento sarebbe viziato per incompetenza e carenza di potere poiché non ricade nelle funzioni del Responsabile dell’Ufficio Opere Pubbliche l’indizione di una procedura di gara relativa alla gestione del servizio di raccolta rifiuti in quanto i poteri dirigenziali sono limitati all’adozione di atti relativi alla struttura organizzativa cui sono preposti.

Inoltre il RUP Arch. -OMISSIS-avrebbe violato l’art. 15 Codice e le linee Anac in quanto privo di competenze specifiche.

3.6. Sempre in via subordinata, si sarebbe violato il divieto di cumulo in capo al medesimo soggetto della qualifica di RUP e di redattore degli atti di gara (art. 15 codice) in quanto la medesima persona prima ha fissato le regole della procedura di gara, poi si è nominato RUP e poi deciderà i concorrenti da invitare.

3.7. Sempre in via subordinata, si è contestata la violazione degli artt. 13, 119 e 120 cpa, 25 Cost. – in quanto la determinazione impugnata prevede il ricorso al TAR Campania – Salerno entro 30 giorni laddove l’art. 13 c.p.a. prevede tra i criteri di competenza territoriale inderogabile il cd. criterio degli effetti, metodo di individuazione del giudice naturale prevalente rispetto al cd. criterio della sede.

4. Con decreto cautelare monocratico n.-OMISSIS-emesso in data 18.03.2024, è stata concessa la sospensione dei provvedimenti impugnati “ritenuta la opportunità di mantenere la res adhuc integra sino alla decisione collegiale sulla istanza cautelare, che valuterà sia le censure inerenti il mancato invito dell’istante sia quelle inerenti la scelta della procedura negoziata, alla luce degli elementi che saranno introdotti in giudizio dalle amministrazioni intimate”.

5. Si è costituita la provincia di Avellino in qualità di SUA, sollevando preliminarmente l’eccezione di incompetenza territoriale del TAR capoluogo in favore del Tar Salerno.

In fatto espone di essere stata delegata all’espletamento della gara di cui è causa, per le ragioni già esposte.

In via preliminare, ha eccepito:

I)Improcedibilità del ricorso per irrituale notificazione del ricorso agli indirizzi pec consigliere3@pec.provincia.avellino.it e sua@pec.provincia.avellino.it e non all’indirizzo avvocatura@pec.provincia.avellino.it.

II) Improcedibilità del ricorso per carenza di interesse del ricorrente, in quanto la violazione del principio di rotazione ( petitum immediato del giudizio) deve essere dedotto unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione e non con il provvedimento di ammissione alla gara, non attenendo ai requisiti di ordine soggettivo.

III) Inammissibilità del ricorso per carenza dei necessari requisiti generali della società ricorrente prescritti dalla legge, posto che la recentissima sentenza n. -OMISSIS-resa dal Cons. Stato – Sez. III ha confermato la sentenza del TAR Campania – Napoli con cui è stata accertata la legittimità del provvedimento interdittivo del 9 gennaio 2023 col quale la Prefettura di Napoli ha confermato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società e, per l’effetto, ha rigettato l’istanza di conferma di iscrizione della società nella White list.

Di conseguenza, ai sensi dell’art. 94, comma 2, del Codice e dell’art. 1, commi 52 e ss. L. 190/2012, la Società ricorrente è soggetta ad una causa di esclusione automatica prevista ex lege.

5.1. Nel merito ha prospettato ragioni di infondatezza del ricorso.

5.2. In ordine al primo motivo, la Provincia rivendica la legittimità della scelta discrezionale e libera del RUP ex art. 76 comma 7 Codice di invitare nr. 6 (sei) operatori economici individuati tra gli iscritti all’“albo telematico di cui all’art. 17 del regolamento attuativo della stazione unica appaltante della provincia di Avellino” e/o presso Albi telematici istituiti presso stazioni appaltanti qualificate ai sensi e per gli effetti dell’art. 63 nonché dell’All. II.4 del Codice.

5.3. In ordine all’inesistenza delle ragioni di estrema urgenza, la Provincia rappresenta che la Società ricorrente ha omesso di considerare che la procedura negoziata è stata indetta “per il tempo strettamente necessario (periodo massimo pari a sei mesi) alla possibile definizione dei medesimi procedimenti oppure all’eventuale ritiro in autotutela da parte dell’Amministrazione procedente della gara indetta in data 23/03/2022 dalla Stazione Unica Appaltante Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata”.

Di conseguenza, la procedura de qua non è stata indetta per evitare lo svolgimento di una procedura aperta, ma esclusivamente per affidare il servizio per un periodo strettamente limitato (sei mesi) in previsione dell’indizione di una nuova procedura aperta oppure della definizione dell’iter di gara avviato nel 2022, considerata l’impossibilità di sospendere il servizio.

Si tratta quindi di stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice , con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice.

5.4. In ordine al terzo motivo, la Provincia ha eccepito che la ricorrente confonde volutamente la disciplina di cui all’art. 76 D. Lgs. 36/2023 (“Procedura negoziata senza pubblicazione di un bando”) con le previsioni di cui all’art. 81 (“Avvisi di pre-informazione”), che invece presuppongono una preliminare indagine di mercato rivolta agli operatori economici.

Invece, come ampiamente motivato negli atti gravati, l’indizione della procedura negoziata senza pubblicazione di bando è stata effettuata proprio perché “i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”.

In ogni caso, come confermato dalla Relazione del Consiglio di Stato, la disciplina dell’art. 76 D. Lgs. 36/2023 contempla “l’individuazione degli operatori economici “da consultare” sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato - già presente nell’art. 57, comma 6, decreto legislativo n. 163 del 2006 –, trattandosi di disposizione che permette alle Amministrazioni di scegliere, a seconda delle peculiarità del caso concreto, se procedere immediatamente alla trasmissione dell’invito a negoziare ex art. 67 d.lgs. n. 50 del 2016 ovvero se avviare previamente consultazioni informali, nell’esercizio del potere discrezionale di cui sono titolari”.

6. In data 22.3.2024, -OMISSIS- ha depositato memoria nella quale ha controdedotto alle varie eccezioni sollevate dalla Provincia, ivi compresa quella di competenza territoriale.

In ordine alla paventata assenza dei requisiti di moralità per partecipare alla procedura de qua in quanto attinta dal provvedimento interdittivo del 9.1.2023, ha ribadito l’iscrizione alla White List giusta nota prefettizia prot. n. -OMISSIS- per effetto dell’ammissione “al controllo giudiziario ex art. 34 bis d.lgs. 159/2011, giusto Decreto n. -OMISSIS-del Tribunale di Napoli – Sezione Misure di Prevenzione”, considerato che in base al comma 7 dell’art. 34 bis D.lgs 159/2011 l’ammissione al controllo giudiziario sospende gli effetti interdittivi, potendo il concorrente partecipare alle procedure ad evidenza pubblica.

7. Si è costituito il Comune di Ottaviano ribadendo l’inammissibilità del ricorso ex art. 94 Codice per effetto della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. -OMISSIS-, che ha confermato la sentenza del T.A.R. Campania – Napoli di accertamento della legittimità del provvedimento interdittivo del 9 gennaio 2023, con cui la Prefettura di Napoli ha confermato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società e, per l’effetto, ha rigettato l’istanza di conferma di iscrizione della società nella White list.

7.1. Nel merito ha ribadito il ruolo del principio di rotazione nelle procedure negoziate rispetto a quelle aperte e ha prospettato l’irrilevanza della circostanza che -OMISSIS- sia gestore uscente senza avere beneficiato di un affidamento in via ufficiale, in quanto non sarebbero ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

7.2. La difesa del Comune ha altresì ribadito le circostanze di estrema urgenza poste alla base della procedura di gara, e ha affermato che la disciplina dell’art. 76 Codice, per come anche illustrata nella relazione al Codice, consente alle Amministrazioni di scegliere, a seconda delle peculiarità del caso concreto, se procedere immediatamente alla trasmissione dell’invito a negoziare ovvero se avviare previamente consultazioni informali, nell’esercizio del potere discrezionale di cui sono titolari.

Peraltro l’art. 50 Codice consente, per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, che essa avvenga sia sulla base di indagini di mercato che tramite elenchi: nella fattispecie la scelta degli operatori invitati (n. 6) è avvenuta tramite l’Albo telematico di cui all’art. 17 del Regolamento attuativo della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Avellino e/o presso Albi telematici istituiti presso stazioni appaltanti qualificate ai sensi e per gli effetti dell’art. 63 nonché dell’All. II.4, nel rispetto dei principi di cui al vigente Codice dei contratti pubblici relativi sia alla fase di affidamento che a quella della esecuzione degli appalti pubblici.

7.3. Il Comune ha chiesto il rigetto anche dei successivi motivi di ricorso.

8. Con ordinanza n. -OMISSIS- del 27.3.2024, la Sezione ha inviato gli atti al Presidente del Tar ex art. 47 comma 2 c.p.a., vista l’eccezione di incompetenza territoriale del T.a.r. Campania - Napoli sollevata sia dalla Provincia di Avellino che dal Comune di Ottaviano, per essere competente il T.A.R. Campania - Salerno, in ragione degli atti adottati dalla Provincia di Avellino, per cui dovrebbe prevalere il criterio della sede dell’Amministrazione.

La Sezione ha chiesto altresì di valutare, nel caso di conferma della competenza del Tar capoluogo, la trattazione congiunta del presente giudizio con il fascicolo R.G. n.1382/2024 presentato da L’Igiene Urbana Evolution s.r.l., stante le ragioni di connessione evidenziate con la memoria di parte resistente (identità degli atti impugnati).

9. Il Presidente del Tar, con ordinanza presidenziale -OMISSIS-/2024, ha individuato definitivamente il Tar capoluogo come competente.

10. In data 2-3 aprile 2024, con distinte memorie, la -OMISSIS- ha reiterato la concessione di misure cautelari monocratiche che sono state concesse con decreto presidenziale del 3.4.2024 n. 649.

In particolare, nella memoria del 2.4.2024, la ricorrente ha altresì chiesto l’annullamento della nota prot. 0009448/2024 del 29.2.2024 con cui è stato differito integralmente l’accesso agli atti già richiesto.

11. Il 5.4.2024, la Provincia di Avellino (SUA) ha depositato memoria nella quale, preso atto della competenza del Tar capoluogo, ha evidenziato:

- che in data 20.3.2024 è stata pubblicata la sentenza del Consiglio di Stato n. 2721/2024, resa all’esito del giudizio R.G. 7855/2023, di conferma definitiva della sentenza del T.A.R. Napoli n. 4750/2023, rilevante ai fini del presente contenzioso;

- che la domanda di annullamento del diniego di accesso (vedi memoria -OMISSIS- del 2.4.2024) sarebbe irrituale e inammissibile in quanto proposta oltre il termine decadenziale di 30 gg. previsto dall’art. 116 c.p.a.;
in ogni caso, l’accesso sarebbe stato legittimamente differito ai sensi dell’art. 35, comma 2, lett. b), D. Lgs. 36/2023.

12. Il 6.4.2024, il Comune di Avellino ha ribadito l’eccezione di inammissibilità del ricorso ex art. 94 Codice, alla luce delle recenti sentenze del Consiglio di Stato sulla non ammissibilità dell’iscrizione di -OMISSIS- alla White List, ed ha altresì rimarcato l’inammissibilità dell’impugnativa della nota di diniego dell’accesso agli atti, per decadenza dei termini.

13. Alla camera di consiglio del 9.4.2024, la difesa di -OMISSIS- ha riferito in udienza di voler proporre motivi aggiunti avverso i documenti depositati da ultimo dalla SUA di Avellino, come indicati in epigrafe ed in particolare contro il “verbale individuazione operatori economici da invitare alla gara” del 2.2.2024 depositato in data 23.3.2024 e conosciuto in pari data da -OMISSIS- (già impugnato al buio con il ricorso introduttivo al n. 7).

13.1. Nei motivi aggiunti effettivamente depositati il 10.4.2024, la ricorrente prospetta che il verbale del 2.2.2024 sia privo della individuazione dei criteri per individuare i concorrenti da invitare e che il RUP del Comune di Ottaviano avrebbe attinto dall’elenco degli operatori della categoria merceologica iscritti alla White-List senza alcuna ratio.

Al momento della scelta dei concorrenti solo 2 su 6 erano realmente iscritti presso la White List ed operavano nel settore merceologico individuato dall’Amministrazione con violazione dell’art. 76, comma 7, D.lgs. 36/2023, della Determina n. 357/2024 (pag. 4) e della Determina n. 1537/2023 (pag. 3).

13.2. Con un primo motivo, si lamenta la violazione degli artt. 76, 49 e 68 D.lgs. 36/2023 in quanto il criterio seguito nella determinazione n. 357 del 9.2.2024 è stato quello di invitare imprese “che possiedono l’iscrizione alle categorie merceologiche richieste per la partecipazione alla gara, nel numero di almeno 3 operatori la cui identità non sarà resa nota fino alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, in ossequio alla disposizione di cui all’art. 35, comma 2, lettera b) del Decreto Legislativo n. 36/2023”, laddove l’art. 76 prevede che la consultazione degli operatori deve riguardare le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza.

Non vi sarebbe stata alcuna indagine di mercato tra gli operatori economici, non è stato indicato il criterio selettivo utilizzato per scegliere i soggetti idonei ad essere invitati alla procedura negoziata;
non sono state valorizzate le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali degli aspiranti concorrenti da invitare.

La tesi prospettata da -OMISSIS- trova conferma nell’Allegato II.1 al D.lgs. 36/2023 applicabile per analogia anche alle procedure sopra soglia.

In particolare l’art. 3 di tale Allegato dispone che: “4. La scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”.

La violazione del principio di trasparenza e concorrenza renderebbe invalida l’intera procedura selettiva.

13.3. Con un secondo motivo la -OMISSIS- ha prospettato violazione dell’art. 76, comma 7, D. Lgs. 36/2023, della Determina n. 357/2024 (pag. 4) e della Determina n. 1537/2023 (pag. 3).

La normativa e le Determine rubricate dispongono che il numero minimo di concorrenti da invitare in una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando deve essere in un minimo pari a 3 (a pena di illegittimità e/o improcedibilità della gara).

Orbene, con il verbale del 2.2.2024 era stato statuito che i concorrenti da invitare dovessero essere iscritti presso la White List e dovessero operare nel settore merceologico oggetto dell’affidamento.

Tuttavia incrociando gli operatori iscritti presso la Lista degli si iscritti presso la SUA di Avellino e presso la White List che operano nel settore merceologico posto a base di gara è emerso che solo due iscritti - “Teknoservice” e “Consorzio Campale Stabile” – possedevano i requisiti per essere invitati (al momento della pubblicazione dell’avviso da parte della SUA di Avellino), circostanza che renderebbe ab origine viziata la gara per il mancato raggiungimento del numero minimo legale di operatori da invitare.

Deve quindi rinvenirsi un ulteriore profilo di illegittimità della intera procedura di selezione laddove non erano stati individuati i concorrenti minimi da invitare in un numero di 3 così come sufficiente per rispettare l’art. 76 D.lgs 36/2023.

Per mera completezza si rappresenta che -OMISSIS- ha conseguito i detti requisiti in tempo utile per partecipare alla gara, dato che la stessa in data 24.2.2023 ha conseguito l’iscrizione presso la White List della Prefettura di Napoli ed è titolare dei requisiti di qualificazione per il settore merceologico oggetto dell’affidamento.

Pertanto, sotto tale profilo si insiste per l’annullamento dell’intera gara.

13.4. Con un terzo motivo -OMISSIS- censura l’illogicità dei requisiti posti a selezione degli operatori economici invitati a formulare l’offerta, evidenziandone il sottodimensionamento rispetto ad una chiara prescrizione normativa (art. 212 d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152).

13.5. Col quarto motivo ha censurato l’illegittimità della relazione del Comune di Ottaviano depositata in data 23.3.2024.

13.6. Col quinto motivo ha censurato l’illegittimità della Relazione prot. -OMISSIS-della SUA della Provincia di Avellino.

13.7. Con un sesto motivo ha censurato l’illegittimità della Lettera di invito/Disciplinare perché adottata nell’ambito di una procedura illegittima per l’assenza dei presupposti per bandire una procedura negoziata senza bando ed in ragione della mancata individuazione a monte dei criteri di invito dei concorrenti.

13.8. Con un settimo motivo, in via subordinata, ha contestato la violazione dell’art. 107 TUEL per incompetenza dell’Arch.-OMISSIS-- Responsabile del V Settore - Ufficio Opere Pubbliche, ad indire una procedura di gara relativa alla gestione del servizio di raccolta rifiuti.

14. La misura cautelare monocratica è stata ribadita da ultimo con decreto 723 dell’11.4.2024.

15. In data 16.4.2024, -OMISSIS- ha depositato istanza per l’annullamento dei seguenti provvedimenti: a) del silenzio-diniego perfezionatosi in data 10.4.2024 in ordine alla richiesta di accesso agli atti prot. 223/is del 27.2.2024 a seguito del differimento disposto con la nota prot. 0009448/2024 del 29.2.2024;
b) ove e per quanto lesivi, dei documenti depositati in data 23.3.2024 perché non satisfattivi delle pretese ostensive della -OMISSIS-;
c) di ogni ulteriore riscontro non satisfattivo da parte della SA;
d) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali con espressa riserva di impugnare con motivi aggiunti, nonché per l’accertamento del diritto all’accesso della ricorrente ad ottenere l’integrale esitazione degli atti gravati;
nonché per l’emanazione dell’ordine di esibizione e di rilascio dei documenti richiesti ai sensi dell’art. 116, comma 4, c.p.a.

16. In vista della successiva camera di consiglio del 23.4.2024, la Provincia di Avellino ha depositato memoria eccependo inammissibilità dei motivi aggiunti per essere gli atti già noti e impugnati dalla ricorrente, posto che la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata è stata resa dal RUP del Comune di Ottaviano, in ragione di apposito verbale prot.n. 5558/2024 del 02/02/2024 ed in ottemperanza all’art. 76, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023, essendo stati invitati nr. 6 (sei) operatori economici individuati “con particolare riferimento alle categorie merceologiche relative all’oggetto dell’appalto tra gli iscritti” presso Albi telematici istituiti presso Stazioni Appaltanti Qualificate ai sensi e per gli effetti dell’art. 63 nonché dell’All. II.4

Ha confutato nel merito le prospettazioni e ha chiesto il rigetto/inammissibilità dell’istanza istruttoria (ricorso ex art. 116).

17.Anche il Comune di Avellino ha depositato memoria evidenziando che l’art. 50, comma 2 del nuovo Codice dei contratti, stabilisce che la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, avvenga sia sulla base di indagini di mercato che tramite elenchi: nella fattispecie, la scelta degli operatori invitati (n. 6) è avvenuta tramite l’Albo telematico di cui all’art. 17 del Regolamento attuativo della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Avellino e/o presso Albi telematici istituiti presso stazioni appaltanti qualificate ai sensi e per gli effetti dell’art. 63 nonché dell’all. II.4 “qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza”, nel rispetto dei principi di cui al vigente Codice dei contratti pubblici relativi sia alla fase di affidamento che a quella della esecuzione degli appalti pubblici. Peraltro, il tenore letterale della richiamata norma, che utilizza espressioni come “Ove possibile” e “almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”, è tale da ritenere che la stazione appaltante può discrezionalmente individuare anche un numero inferiore di operatori economici, essendo prioritaria l’esigenza di garantire la celerità della procedura negoziata senza bando, atteso che l'urgenza di provvedere non è stata causata dal Comune di Ottaviano, ma si è imposto come fattore oggettivo, cui far fronte in modo celere.

18. Discussa la causa, fatto avviso di possibile decisione con sentenza in forma semplificata stante la natura del rito nonché i plurimi eccepiti profili di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

19. Preliminarmente va respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo per irrituale notificazione all’Amministrazione resistente posto che esso ha pienamente raggiunto lo scopo e ha consentito alla Provincia di Avellino/SUA di spiegare le proprie difese.

20. Va accolta l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione della nota della Provincia prot. 0009448/2024 del 29.2.2024 con cui è stato differito l’accesso della ricorrente ai documenti richiesti, in quanto, ex art. 116 c.p.a., il ricorso per l’accesso è soggetto al termine decadenziale di 30 giorni, nel caso di specie spirato considerato il depositato della memoria “incidentale” in data 2.4.2024.

21. La successiva eccezione di improcedibilità del ricorso per carenza di interesse del ricorrente, sul presupposto della necessità di proporre ricorso solo unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione e non contro il provvedimento di ammissione/non ammissione alla gara, è assorbita in quella successiva - che invece va accolta - sulla inammissibilità del ricorso per verificarsi di una causa di esclusone automatica ex art. 94 comma 2 Codice.

22. Tale disposizione, che ricalca ma non in toto quella dell’art. 80 d.lgs. 50/2016, stabilisce che “ È altresì causa di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3 ( n.d.r. in questo caso, dell’operatore economico” ), di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. La causa di esclusione di cui all'articolo 84, comma 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell'aggiudicazione, l'impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell'articolo 34-bis del medesimo codice. In nessun caso l'aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato. dei necessari requisiti generali della società ricorrente prescritti dalla legge”.

Più precisamente per ciò che attiene al presente giudizio, il riferimento al “ tentativo di infiltrazione mafiosa ” di cui all’art. 84 comma 4 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, deve ritenersi riferito a “ le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all'adozione dell'informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: […] b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione ”.

22.1. Il Collegio non ignora che il Codice prevede, conformemente alla giurisprudenza formatasi sul punto, che la causa di esclusione automatica “ non opera se, entro la data dell'aggiudicazione, l'impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell'articolo 34-bis del medesimo codice .”

Tuttavia, onde sgombrare il campo da sicure prospettazioni sul punto, va ripercorso a ritroso l’iter che ha condotto la Quarta sezione del Consiglio di Stato, con la recentissima sentenza del 20.3.2024 n. 2721, riguardante proprio la società -OMISSIS-, a ritenere che “ a fronte della disposta esclusione dalla gara per carenza del requisito generale di cui all’art. 80, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, è del tutto irrilevante che la -OMISSIS- sia stata – successivamente alla disposta esclusione dalla gara – ammessa al controllo giudiziario ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011, dal momento che l’ammissione a tale misura “non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione ” (Cons. Stato, Sez. V, 14.4.2022, n. 2847).

22.2. Bisogna quindi fare un passo indietro.

La storia di -OMISSIS- e dei suoi rapporti con le procedure ad evidenza pubblica del Comune di Ottaviano (oltre che con la Prefettura) sono ben sintetizzate nella parte iniziale della pure recentissima sentenza della Terza sezione del Consiglio di Stato, del 15.2.2024 n. 1517.

Questi i passaggi fondamentali:

i)già nel 2021 con provvedimento n. 21642 del 22 gennaio, la Prefettura di Napoli ha respinto la domanda della-OMISSIS-di iscrizione alla White list e ha emesso una prima interdittiva antimafia, impugnata davanti a questo Tar con ricorso RG n. 480 del 2021;

ii), nelle more della decisione di merito, la società ha proposto istanza per la misura del controllo giudiziario di cui all’art. 32, d.l. n. 90 del 2014, poi accordata per un anno con decreto del Tribunale di Napoli – Sezione Misure di Prevenzione del 26 maggio 2021;

iii) pertanto -OMISSIS- è stata iscritta per un anno (fino al 25 giugno 2022) nell’elenco della White list della Prefettura di Napoli;

iv) per effetto di questa iscrizione, -OMISSIS- ha potuto partecipare alla gara per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani indetta dal Comune di Ottaviano/SUA di Napoli il 23.3.2022 (-OMISSIS-), che è alla base anche del presente contenzioso, gara nella quale si è classificata seconda dietro a GPN s.r.l. e il cui provvedimento di aggiudicazione (decreto SUA di Napoli dell’11.8.2022 n. 24081) ha impugnato con ricorso RG-OMISSIS-;

v) nel frattempo, con decreto 18.7.2022, n. 114 il Tribunale di Napoli – Sezione Misure di Prevenzione, ha revocato la misura del controllo giudiziario sul rilievo che “non emergono elementi da cui desumere l’opportunità di prorogare l’attività di controllo né la necessità di disporre altre misure più invasive”;

vi) per effetto dell’accoglimento del ricorso