Pubblicato il 04/04/2022

N. 01167/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02165/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2165 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
A S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A R C e C T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale (A.S.P.) di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ortho-Clinical Diagnostics Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Pettinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto al ricorso introduttivo

per l’annullamento

- della Deliberazione del Commissario Straordinario per l’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento della Regione Siciliana n. 1723 del 15 ottobre 2021, avente ad oggetto “Procedura aperta telematica per l'affidamento quinquennale della fornitura in service, di sistemi diagnostici per laboratorio, reagenti, calibratori e controlli occorrenti ai laboratori analisi di Patologia Clinica, Anatomia Patologica, e centri trasfusionali dei Presidi Ospedalieri e territoriali dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento Aggiudicazione definitiva, atti e adempimenti conseguenziali” nella parte in cui ha aggiudicato il Lotto 53 a Ortho Clinical Diagnostics;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da A S.r.l. il 17/12/2021:

- per la condanna della stazione appaltante, previo accertamento del diritto a conseguire l'aggiudicazione in capo al raggruppamento facente capo alla ricorrente, a emanare il provvedimento di aggiudicazione e a stipulare con quest’ultima il contratto;
nonché, per la dichiarazione della decadenza della parte odierna controinteressata dall’aggiudicazione e dell’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato e per il subentro nel contratto dichiarato inefficace;

- per la condanna della stazione appaltante, anche per la sola eventuale parte residua, in caso di parziale inefficacia del contratto, al risarcimento dei danni che sarà dimostrato in corso di causa;

- per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno a favore della parte ricorrente, con riserva di determinare l'ammontare del danno nel corso del giudizio;

- in subordine per l’annullamento dell’intera procedura di gara, in forza dei vizi della lex specialis dedotti con il ricorso introduttivo e ai fini della riedizione della gara medesima;

nonché per l’annullamento del parziale silenzio rifiuto realizzatosi sull'istanza di accesso agli atti presentata a mezzo pec da A il 22 ottobre 2021, ovvero del diniego all'accesso ricavabile dalle comunicazioni trasmesse dalla stazione appaltante il 30 novembre 2021 a mezzo pec alle ore 11:01, 12:52, 12:53, 12:53 e 12:54, in merito alla domanda di A del 22 ottobre 2021

e per l’accertamento

del diritto di parte ricorrente ad accedere a tutti i documenti richiesti con la citata istanza, con conseguente condanna dell'Amministrazione resistente ad esibirli e rilasciarne copia.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da A S.r.l. il 28/12/2021:

per l’annullamento,

- della nota dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento della Regione Siciliana n. 216616 del 15 dicembre 2021, avente ad oggetto “Gara ad asta pubblica – di fornitura in somministrazione continua per anni cinque diagnostici, reagenti, materiali d'uso e attrezzature in service occorrenti ai laboratori di patologia clinica, anatomia patologica, centri trasfusionali dei presidi ospedalieri e territoriali dell'azienda e per il laboratorio di Sanità pubblica – giusta delibera n. 2300 del 22 maggio 2013 – Autorizzazione ritiro strumentario”;

- per l'annullamento dell'intera procedura di gara, in forza dei vizi della lex specialis dedotti con il ricorso introduttivo e ai fini della riedizione della gara medesima.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e della Ortho-Clinical Diagnostics Italy S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2022 il dott. C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 15 novembre 2021, per l’amministrazione resistente, e il 19 novembre 2021, per la

contro

-interessata, tramite servizio postale, la società ricorrente ha esposto:

- di avere partecipato alla gara indetta dall’amministrazione resistente per la fornitura (lotto 53) di un “ Sistema per l’esecuzione dello screening sierologico dei donatori di sangue ed emocomponenti, per i markers dell’epatite, dell’HIV, della sifilide, del CMV e per la ripetizione dei test in urgenza comprensivo dei test di chimica clinica ” portato dal bando relativo alla “ Procedura aperta telematica per l’affidamento quinquennale della fornitura in service di sistemi diagnostici per laboratorio, reagenti, calibratori e controlli occorrenti ai laboratori analisi di patologia clinica, anatomia patologica, centri trasfusionali dei presidi ospedalieri e territoriali della Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento ”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Sicilia del 7 febbraio 2020;

- che l’importo a base d’asta (annuale), pari a 700.000,00 EUR (per complessivi Euro 3.500.000,00), previsto del Disciplinare di gara (“Disciplinare”) era da ritenersi comprensivo non solo dell’apparecchiatura in noleggio, ma altresì del materiale diagnostico di consumo e tutto quanto necessario per la corretta esecuzione dei test e chiarendo che “ le tipologie e le quantità indicate nei capitolati tecnici allegati 1, 2, 3, sono riferite al consumo prevedibile nel periodo annuale contrattuale e sono meramente indicative ” con Capitolato tecnico (“Capitolato”) recante una griglia contenente le tipologie di test richiesti e i relativi quantitativi annui.

- che quanto al contenuto dell’offerta tecnica, da inviarsi attraverso la piattaforma telematica nell’apposita sezione (“Documentazione tecnica”), il §§ 16 del Disciplinare prevedeva – a pena di esclusione – che per ciascun lotto essa dovesse contenere gli elementi di cui alle lett. da a) a t), che a loro volta rispecchiano i criteri e subcriteri di valutazione indicati nei Capitolati tecnici allegati 1, 2, 3;

- che al §18 del Disciplinare quale criterio di aggiudicazione era stato indicato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con 70 punti tecnici e 30 punti economici, secondo la suddivisione valevole per tutti i lotti;

- che con riferimento ai 70 punti tecnici, l’articolazione dei subcriteri tecnici di valutazione, era stata stabilita, per ciascun lotto, nei relativi capitolati tecnici;

- che, con riferimento agli “elementi di natura qualitativa”, il Disciplinare, pur rimandando ai singoli capitolati la specificazione dei subcriteri, aveva previsto il metodo discrezionale ai fini dell’assegnazione del punteggio, con attribuzione di un coefficiente variabile da zero ad uno da parte di ciascun commissario, secondo apposita griglia (che prevede il coefficiente di 1, per il giudizio di “Ottimo”, 0,85 per “Buono” e così via sino alla previsione di un coefficiente di 0 per l’offerta tecnica “non valutabile” o “non conforme” in relazione al subcriterio);

- che la medesima griglia era stata altresì riprodotta nell’allegato 4 al Capitolato, ribadendo che “per quanto riguarda gli elementi di natura qualitativa (elencati nei capitolati tecnici 1, 2, e 3, con i relativi punteggi) i singoli commissari attribuiscono discrezionalmente e direttamente a ogni offerta… un coefficiente che va da 0 a 1”.

Ciò esposto, la parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del bando in quanto i criteri di assegnazione del punteggio previsti dal Capitolato tecnico per il Lotto 53 non rispetterebbero i parametri “discrezionali”, mediante assegnazione dei coefficienti, ma sarebbero consistiti in un punteggio meramente tabellare basato sul possesso (o meno), sulla base di un meccanismo “on/off”, di determinate e specifiche caratteristiche tecniche della fornitura.

L’impugnazione del bando da parte della società ricorrente è stata dichiarata inammissibile per difetto d’interesse con sentenza di questo T.A.R. n. 1839/2021 del 7 maggio 2021 avverso la quale è stato proposto appello dinnanzi al C.G.A.R.S. iscritto al n. 994/2021 R.G., ancora pendente.

Con il provvedimento indicato in oggetto, la deliberazione n. 1723 del 15 ottobre 2021, pubblicato sulla pagina del sito web della procedura il successivo 27 ottobre, il Commissario Straordinario ha approvato gli atti e i verbali della procedura e, per l’effetto, ha aggiudicato definitivamente il Lotto 53 all’odierna

contro

-interessata.

Avverso tale provvedimento, la ricorrente ha articolato i seguenti motivi:

1) VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1, 3 L. 241/90, 4, 30, 68 D.LGS. 50/2016, 1321, 1325, 1346, COD. CIV. 97 COST. DEL PRINCIPIO DI CLARE LOQUI , MASSIMA PARTECIPAZIONE, PROPORZIONALITÀ E RAGIONEVOLEZZA. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ. SULLA CARENZA DI ELEMENTI ESSENZIALI PER LA FORMULAZIONE DELL’OFFERTA.

Con tale motivo la ricorrente deduce la carenza negli atti di gara di un requisito essenziale per la formulazione dell’offerta, ossia l’indicazione della tipologia e delle quantità di una parte significativa dei test oggetto di fornitura.

2) VIOLAZIONE DELL’ART. 1 L. 241/90, 30, 68, 95 D.LGS. 50/2016, 97 COST. DEL PRINCIPIO DI PAR CONDICIO E MASSIMA PARTECIPAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETÀ, ILLOGICITÀ, E SVIAMENTO TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI. VIOLAZIONE DELLE LINEE GUIDA ANAC N.