Pubblicato il 11/04/2023

N. 01200/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02134/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2134 del 2022, proposto dalla Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A S e F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera “Villa Sofia - Cervello”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato V C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Bman C s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati U M e Helga Garuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;;

per l'annullamento

- della deliberazione del Dir. Generale dell'Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia Cervello” Prot. n. 1879 del 16/11/2022 trasmessa a mezzo PEC il successivo 22/11/ 2022 con cui comunicava ex art. 76, comma 5, D.lgs. 50/2016 l'aggiudicazione definitiva alla ditta Bman C S.r.l. della procedura per "l'affidamento quinquennale della fornitura, in noleggio, di Sistemi completi di Laboratorio, comprensiva del servizio di manutenzione full-risk e del materiale di consumo, occorrenti alla U.O.S.D. di Oncoematologia e Manipolazione Cellulare ” - per la durata per la durata contrattuale di anni cinque, con eventuale opzione di ulteriori tre anni contrattuale di anni cinque, con eventuale opzione di ulteriori tre anni - n° gara 85020168502016, con specifico riferimento al lotto riferimento al lotto 7 “Citofluorimetro”;

- di tutti i verbali di gara, operazioni e determinazioni della Commissione e del Seggio di Gara, con particolare riferimento alla Determinazione Prot. 29963/5 del 15/12/2022, con cui veniva confermata l''aggiudicazione definitiva del lotto aggiudicazione definitiva del lotto 7 della procedura in esame alla ditta Bman, oltre ad ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e/o conseguente, anche non conosciuto, se e per quanto occorrer possa, nonché del contratto (non cognito) e/o del Verbale di esecuzione anticipata della fornitura, se ed in quanto nel frattempo intervenuti, per l'illegittimità propria di tutti gli atti sopra impugnati, con espressa richiesta di subentro nel contratto de quo; nonché per la condanna al risarcimento dei danni tutti subìti e subendi dalla società Becton Dickinson Italia s.p.a. in conseguenza del mancato affidamento alla medesima della fornitura dedotta in gara, da ristorare in forma specifica nonché, in subordine, per equivalente economico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia-Cervello” di Palermo e della Bman C S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 il dott. L G e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente proposto, la Becton Dickinson Italia s.p.a. ha chiesto l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia Cervello” n. 1879 del 16 novembre 2022 con cui comunicava ex art. 76, comma 5, D.lgs. 50/2016 l'aggiudicazione definitiva alla ditta Bman C S.r.l. della procedura per "l'affidamento quinquennale della fornitura, in noleggio, di Sistemi completi di Laboratorio, con specifico riferimento al lotto 7 - Citofluorimetria” .

In fatto l’impresa istante deduce che, con bando del 4 maggio 2022, l’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia – Cervello” ha indetto una “procedura per l’affidamento quinquennale della fornitura, in noleggio, di Sistemi completi di Laboratorio, comprensiva del servizio di manutenzione full-risk e del materiale di consumo, occorrenti alla U.O.S.D. di Oncoematologia e Manipolazione Cellulare, suddivisa in n. 7 lotti” , da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso.

Per quanto di interesse nel presente giudizio, il lotto 7 ha ad oggetto la “citofluorimetria” e prevede un importo complessivo presunto quinquennale a base di gara pari a euro 1.000.000,00.

Le specifiche tecniche minime erano elencate, con riferimento ad ogni singolo lotto di gara, all’articolo 1 del Capitolato Speciale e, per il lotto 7, era richiesta la seguente strumentazione: n. 1 Strumento per analisi citofluorimetrica; n. 1 Preparatore ematologico marcato CE IVD; n. 1 Lavatore per il lavaggio e lisi dei campioni ematologici.

Con riguardo invece alle singole caratteristiche tecniche minime, il capitolato tecnico “in service oncoematologia” stabiliva che il Citofluorimetro offerto dovesse possederle tutte “riunite in un solo strumento”.

In sede di chiarimenti rilasciati dalla S.A. in data 6 giugno 2022, l’odierna controinteressata proponeva un apposito quesito tecnico con cui richiedeva all’amministrazione di accettare l’eventuale offerta di un dispositivo aggiuntivo per ottemperare ad alcuni specifici protocolli operativi per la conta assoluta delle cellule CD 34+ nell’ambito delle terapie cellulari e la conta assoluta delle sottopopolazioni linfocitarie nell’ambito del monitoraggio delle virosi. Al quesito in questione la S.A. rispondeva in senso affermativo ammettendo la possibilità di offrire uno strumento aggiuntivo (risposta n. 6).

Al lotto qui d’interesse partecipavano esclusivamente due ditte, ovvero l’odierna ricorrente e la Bman controinteressata.

Con deliberazione n. 1879 del 16 novembre 2022 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura alla stessa Bman, che proponeva un importo complessivo totale di € 748.040,00, oltre IVA.

La ricorrente procedeva a formulare istanza d’accesso alla documentazione tecnica allegata dalla ditta risultata aggiudicataria, che otteneva il 2 dicembre 2022 e da cui emergevano, a suo dire, una serie di criticità e difformità rispetto proprio alle indicazioni minime contenute del capitolato tecnico.

Seguiva una diffida all’amministrazione ad annullare in autotutela il provvedimento d’aggiudicazione già disposto, con conseguente assegnazione della gara alla seconda (ed unica) classificata in graduatoria.

Nonostante ciò, con comunicazione adottata dal RUP il successivo 15 dicembre 2022, l’amministrazione respingeva le doglianze espresse dalla ricorrente, riportando il riscontro della Commissione tecnica che avrebbe ammesso l’equivalenza funzionale della soluzione proposta da Bman, proprio in virtù del precedente chiarimento rilasciato in data 6 giugno 2022.

Per tale ragione Becton Dickinson Italia s.p.a. procedeva alla formulazione del