Pubblicato il 16/04/2019

N. 04938/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00768/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 768 del 2015, proposto da:
Duemme SGR S.p.A Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F B e F S, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. F B in Roma, via XXIV Maggio, 43;

contro

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in Favore di Ragionieri e Periti Commerciali (Cnpr), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

per l'annullamento

- del provvedimento della CNPR 12 dicembre 2014, prot. n. 482688.U relativo alla gara CIG 597168672D indirizzato a DUEMME SGR S.p.a. e recante la richiesta di integrazione di documenti mancanti ai sensi del comma 2bis dell’art. 38 d.lgs. 163 del 2006 con contestuale applicazione della sanzione pecuniaria di euro 50.000,00;

- del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui disciplinano l’applicazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 e fissano in euro 50.000,00 la sanzione pecuniaria applicabile a qualsivoglia irregolarità essenziale degli elementi e dichiarazioni di cui all’art. 7 del disciplinare;

- ove occorra, della delibera/determina a contrarre adottata ex art. 11 d.lgs. 163/2006 (non conosciuta) nella parte in cui approva la disciplina di gara relativa all’applicazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006 e determina in euro 50.000,00 la sanzione amministrativa pecuniaria applicabile per ogni omissione/irregolarità eventualmente riscontrata;

- di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in Favore di Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2018 il dott. C V e uditi per le parti i difensori: per la parte ricorrente, l'Avv. Dettori in sostituzione dell'Avv. F. Brunetti e per l'Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore di ragionieri e periti commerciali (CNPR) l'Avv. M. Acierno in sostituzione dell'Avv. M. Brugnoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda fattuale-amministrativa.

L’Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (di seguito, semplicemente, CNPR), con avviso pubblicato nell’ottobre del 2014, indiceva la procedura aperta finalizzata alla sottoscrizione di un accordo quadro da assegnare a cinque distinti soggetti imprenditoriali, a cui affidare la gestione del proprio patrimonio mobiliare. In particolare l’accordo quadro aveva ad oggetto la gestione del portafoglio mobiliare della CNPR ai sensi degli artt. 23 e 24 del d.lgs. n. 58 del 1998 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria).

L’importo di gara era fissato in euro 20.650.000,00 (cfr. art. 3 del disciplinare) mentre l’importo della cauzione provvisoria era fissato in euro 82.600,00 (pari al 2% dell’importo di gara diviso per cinque, cioè per il numero dei futuri gestori) e doveva essere corrisposto al momento della partecipazione alla gara. L’art. 7.1., penultimo periodo, del disciplinare di gara (doc. 3 fascicolo del ricorrente) prevedeva testualmente che: “In attuazione dell’art. 38, comma 2-bis, del Codice degli Appalti, in caso di dichiarazione mancante, incompleta e in ogni atro caso di irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni di cui al presente articolo 7, l’Offerente inadempiente sarà obbligato a corrispondere alla CNPR una sanzione pecuniari pari a Euro 50.000,00 (cinquantamila/00), il cui versamento sarà garantito dalla cauzione provvisoria di cui al successivo art. 9. In tal caso, ferma la sanzione sarà assegnato all’Offerente un termine di 10 giorni per l’integrazione e/o la regolarizzazione della documentazione mancante e/o incompleta”. L’art. 7 del disciplinare di gara richiamava l’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici) e individuava i requisiti di moralità, di idoneità professionale e i requisiti “speciali” che le imprese partecipanti dovevano possedere per poter partecipare alla gara, requisiti i quali si dovevano attestare “preferibilmente mediante l’utilizzo dei modelli di dichiarazione di cui agli Allegati 3 e 4”. Trattasi di modelli che espressamente si conformavano alle disposizioni di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa) secondo cui sono “comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all'istanza, sottoscritte dall'interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni (…) stati, qualità personali e fatti” attinenti alla persona del dichiarante (art. 46 d.P.R. n. 445 cit.). L’art. 8.1. del disciplinare (rubricato “Contenuto della Busta A – documentazione amministrativa”) prevedeva al punto II che, tra gli altri documenti, dovevano inserirsi nella busta A, le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 48 del d.P.R. n. 445 del 2000, da parte degli amministratori muniti del potere di rappresentanza, “corredate da un documento d’identità in corso di validità del dichiarante, attestanti il possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lettere b), c) e m-ter), del Codice degli Appalti, preferibilmente secondo il modello di cui all’Allegato 4”.

L’Allegato 4 al disciplinare doveva essere impiegato “preferibilmente” per rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, lettere b), c) e m-ter) del d.lgs. n. 163 del 2006 (lettere riferite, rispettivamente, all’eventuale pendenza di procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione, all’assenza di sentenze penali di condanna passate in giudicato, all’essere stati vittime di reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale italiano); dette dichiarazioni (ai sensi della nota 1) andavano rese da parte di tutti i soggetti che il concorrente (o la sua società ausiliaria) aveva elencato nei punti da 2 a 6 della domanda di partecipazione, in particolare:

i. titolare e direttore tecnico in caso di impresa individuale;

ii. soci e direttore tecnico in caso di società in nome collettivo;

iii. soci accomandatari e direttore tecnico in caso di società in accomandita semplice;

iv. amministratori muniti di potere di rappresentanza, direttore tecnico ovvero, se del caso, socio unico persona fisica o socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si trattava di altro tipo di società o consorzio.

La ricorrente presentava domanda di partecipazione conforme all’Allegato 2 al disciplinare di gara (cfr. doc. 4 del fascicolo di parte ricorrente) nella quale, al punto 2, venivano elencati nominativamente i sei nomi dei componenti del Consiglio di amministrazione, tra i quali comparivano: il signor A M P, vice-presidente del C.d.A. ed il signor F F V D N, Amministratore delegato. La società ricorrente, tuttavia, ometteva di inserire nella busta “A” dedicata alla documentazione amministrativa le dichiarazioni sostitutive personalmente firmate dai suddetti amministratori.

Alla gara partecipavano tredici operatori.

Nella prima seduta pubblica la commissione giudicatrice apriva i plichi contenenti le buste amministrative e verificava che la Duemme SGR S.p.a. aveva omesso di allegare le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lettere b), c) e m-ter) in capo ai citati signori P e D N. Di conseguenza la Commissione, con nota prot. n. 482688.u del 12 dicembre 2014 (atto impugnato nella presente sede), invitava la concorrente a produrre le dichiarazioni mancanti e a pagare, nel contempo, la sanzione di Euro 50.000,00.

La Duemme integrava i documenti entro il termine assegnatole del 22 dicembre 2014 ma senza versare immediatamente l’importo preteso a titolo di sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), vigente “ratione temporis”, di cui contestava la debenza.

In data 10 gennaio 2015 la Duemme corrispondeva alla CNPR la somma (auto-ridotta) di Euro 8.500,00 invocando l’applicazione della sanzione amministrativa in misura ridotta ai sensi dell’art. 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689, il quale ammette il pagamento (entro giorni sessanta dalla notificazione degli estremi della violazione) di una somma pari alla terza parte del massimo della somma prevista per la violazione commessa (ovvero, se più favorevole, e qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, una somma pari al doppio di quest’ultimo importo). Con nota del 20 maggio 2015 la stazione appaltante insisteva nella propria pretesa all’integrale pagamento della somma a titolo di sanzione pecuniaria e preannunciava la propria volontà di procedere all’escussione della cauzione provvisoria ai fini dell’incameramento della parte non ancora versata dalla Duemme SGR.

2. Il ricorso dinnanzi a questo TAR e lo svolgimento della causa fino all’ordinanza di rimessione delle questioni di compatibilità con il Diritto Europeo sollevate dinnanzi alla CGUE.

In data 9 gennaio 2015 la Duemme notificava il ricorso per cui è causa.

Con separata istanza rivolta a questo Tribunale, notificata a controparte in data 12 giugno 2015 (e depositata entro il termine di rito), la stessa chiedeva la sospensione cautelare degli atti già