Pubblicato il 06/02/2023

N. 00845/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05331/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5331 del 2022, proposto da
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C B, S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera dei Colli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R C, R C, A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A Smo, Fabio Nobili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

a) della determina n.923 del 21.10.2022 del Direttore U.OC. Provveditorato Economato dell'“Azienda Ospedaliera Specialistica dei Colli” Monaldi - Cotugno - C.T.O., con la quale, previa implicita esclusione della ricorrente, è stata aggiudicata alla ditta -OMISSIS-la gara indetta con deliberazione n. 556 del 16.06.2022 per la fornitura annuale di teli superassorbenti adesivi (all.2);

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quello impugnato in via principale, tra cui il verbale della Commissione Giudicatrice del 30.9.2022 con cui di fatto la ricorrente è stata esclusa dalla gara (all.3)

c) per quanto possa occorrere, del Disciplinare di Gara (all.4) nella parte in cui (art.6, punto B) prevede la presentazione di campionatura da parte delle ditte concorrenti a pena di esclusione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera dei Colli e della-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 il dott. F M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’odierna ricorrente ha dedotto di aver partecipato, unitamente alla-OMISSIS- alla procedura aperta indetta, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.L. n. 76/20, dall’Azienda Ospedaliera Specialistica dei Colli - Monaldi - Cotugno - C.T.O. con deliberazione n. 556 del 16.06.2022, avente ad oggetto la fornitura annuale di teli superassorbenti adesivi, gara da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nella seduta del 30.9.2022, la Commissione giudicatrice, dopo aver verificato la regolarità della documentazione amministrativa, aveva proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, all’attribuzione dei relativi punteggi. Tuttavia, invece di disporre, come previsto dall’art.8 del disciplinare, la successiva apertura delle offerte economiche, aveva operato la verifica del possesso dei requisiti minimi da parte dei prodotti offerti mediante l’esame della richiesta campionatura. All’esito di tale verifica, la commissione di gara aveva disposto l’esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente con la seguente motivazione: “non tutti i teli assorbenti proposti sono conformi alle caratteristiche minime richieste, infatti, a seguito di prova pratica effettuata sulla campionatura prodotta dalla società -OMISSIS- è emerso che lo strato superiore non trattiene l’acqua e al tatto la cute della mano risulta essere bagnata, inoltre il valore di assorbenza relativamente alla dimensione della superficie richiesta è inferiore al parametro minimo richiesto di cui al CSA. Alla verifica, quindi, il prodotto è risultato non conforme”. Successivamente, con la determinazione dirigenziale n.923 del 21.10.2022, la gara era stata aggiudicata alla -OMISSIS-

Avverso la predetta determina è insorta l’odierna ricorrente censurandone l’illegittimità in quanto, a suo avviso, adottata in palese carenza d’istruttoria, con travisamento dei fatti ed in forza di una motivazione errata e contraddittoria. Al riguardo, ha osservato che, dalla disamina degli atti di gara, in particolare dai valori riportati nelle schede tecniche corredanti l’offerta, poteva desumersi, attraverso una mera operazione matematica, come i teli offerti presentassero una capacità di assorbimento superiore a quello indicato come requisito minimo dal capitolato di gara, sicché la sua esclusione era stata comminata in forza esclusivamente delle verifiche operate sulla esibita campionatura, senza che nel redatto verbale vi fosse una compiuta descrizione delle operazioni che avevano condotto la commissione a pronunciarsi negativamente. Inoltre, l’esame della campionatura era stato compiuto senza preventivamente aprire le offerte economiche come viceversa prescritto dall’art. 8 del bando di gara.

In secondo luogo, ha stigmatizzato la condotta della commissione di gara poiché, rivestendo la campionatura, di regola, una funzione meramente dimostrativa delle caratteristiche esposte nella scheda tecnica, la riscontrata presenza dell’indicato difetto avrebbe imposto, prima di comminare la sanzione espulsiva, di disporre l’ammissione del ricorrente al necessario soccorso istruttorio.

Si sono costituite l’azienda ospedaliera e la controinteressata contestando il sostenuto impianto censorio ed insistendo per la reiezione del gravame.

Respinta la domanda cautelare con l’ordinanza collegiale n. 2084/2022, la causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 24 gennaio 2023.

2.- Il ricorso è infondato e, pertanto, dev’essere respinto.

3.- Preliminarmente, ai fini di una compiuta ricostruzione della res iudicanda , appare utile ricostruire la cornice giuridica di riferimento che, alla stregua della legge di gara, governa la fattispecie controversa in rilievo.

3.1.- Nella suddetta prospettiva, giova, anzitutto, richiamare il paragrafo 6 del disciplinare di gara, rubricato "Offerta tecnica", che, con la disposizione finale, ha previsto: "a pena di esclusione, l’offerta tecnica deve essere corredata dalla campionatura. La stessa, deve essere consegnata al magazzino generale di questa azienda entro e non oltre il termine stabilito per la presentazione delle offerte". Di poi, il capitolato tecnico, nel fissare le caratteristiche minime dei prodotti offerti, con la sua previsione conclusiva, espressamente ha stabilito: “In sede di valutazione di campionatura, la Commissione si riserva di effettuare un’approfondita prova di assorbenza, attraverso l’impiego dei campioni sui pazienti”.

La piana lettura delle richiamate disposizioni consente, dunque, di riscontrare la funzione ambivalente assegnata alla campionatura nell'economia della disciplina di gara siccome funzionale sia alla verifica del possesso dei requisiti di capacità tecnica che ai fini della valutazione dell'offerta in vista dell'assegnazione dei punteggi stabiliti dai criteri premianti introdotti dalla legge di gara.

3.2.- O, così ricostruita la disciplina di gara, ritiene il Collegio che non abbia pregio la tesi attorea nella parte in cui mira a dequotare la rilevanza dei registrati profili di distonia tra i campioni presentati e i requisiti all'uopo prescritti.

In merito, deve rilevarsi che la campionatura, secondo la costante giurisprudenza amministrativa (C.d.S.,15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non rappresenta un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi, detti, appunto, “campioni”, la capacità tecnica