TAR Catania, sez. IV, sentenza 2020-06-19, n. 202001448

Pubblicato il 19/06/2020

N. 01448/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00142/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata d Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero d registro generale 142 del 2020, proposto da
Villa Gaia O.N.L.U.S. Societa’ Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e dfeso dagli avvocati G M O, S G, con domicilio dgitale come da PEC da Registri d Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale d Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e dfeso dall'avvocato G S, con domicilio dgitale come da PEC da Registri d Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare degli effetti

della Deliberazione del Direttore Generale n. 2936/DG del 21 novembre 2019, pubblicata sul sito istituzionale della resistente dal 19 dcembre 2019, con la quale è stata indetta la procedura aperta per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio d gestione sociale ed assistenziale delle RR.SS.AA. d S.Piero Patti, d Patti e d S.Angelo d Brolo, limitatamente al lotto 2 – CIG 8139166C40, del Bando d Gara, nonché d ogni altro atto o provvedmento a questi connessi, presupposti e/o consequenziali con particolare - ma non esclusivo - riferimento alla Relazione Tecnico Illustrativa Gestione Globale RRSSAA2 ed al Capitolato Speciale d’Appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto d costituzione in giudzio dell’Azienda Sanitaria Provinciale d Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Maurizio Antonio Pasquale Francola nella camera d consiglio del giorno 28 maggio 2020 tenutasi medante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto dsposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18;

Ritenuto e considerato in fatto e dritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione n. 2396/DG del 21 novembre 2016 l’A.S.P. d Messina ha indetto la procedura aperta per l’affidamento, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto, suddviso in n. 3 lotti, del servizio d gestione sociale ed assistenziale delle RR.SS.AA. d S P P, Patti e S.Angelo d Brolo. In ognuna delle predette RSA sono presenti 20 posti letto. La durata dell’appalto prevista è d 6 anni, con possibilità d proroga per altri 2. L' Amministrazione appaltante si è riservata la possibilità d rinnovare il contratto, alle medesime condzioni, per una durata d due anni ed un importo complessivo d € 1.051.200,00 per ciascuna RSA, al netto degli oneri d sicurezza dovuti ai rischi da interferenze. Il valore complessivo dell’appalto per i 3 lotti è d € 12.614.400,00 (sei anni € 9.460.800,00 + due anni d eventuale rinnovo € 3.153.600,00) con valore identico per ogni singolo lotto (€ 3.153.600,00).

Secondo quanto previsto nel bando d gara: a) il corrispettivo riconosciuto dall’Amministrazione al contraente privato a titolo d retta pro capite al giorno è d € 72,00 (tenuto conto del parametro d riferimento d € 111,80 d cui al D.A. 25/01/2013) da commisurarsi al numero effettivo d pazienti ricoverati (cioè 20);
b) le figure professionali che l’appaltatore dovrà, a proprie spese, mettere a dsposizione dell'ASP, per ciascuna RSA sono n. 1 animatore (20 ore), n. 1 Assistente sociale (20 ore), n. 6 OSA, n. 1 Ausiliario per i servizi generali, n. 1 Custode centralinista porteriato, n. 1 Cuoco, n. 1 addetto cucina, n. 1 addetto manutenzione impianti. Resta, invece, a carico dell’A.S.P. d Messina il costo relativo alle altre figure professionali previste nel D.A. Sicilia 18 febbraio 2003 e la drezione e gestione sanitaria della residenza;
c) l’aggiudcatario è, inoltre, obbligato, qualora gli esistenti arred risultino obsoleti e/o usurati, a fornire i beni necessari alla corretta esecuzione del servizio (arred per degenza e spazi comuni, cucina e relativi elettrodomestici ed utensili, tende oscuranti e quant'altro ritenuto utile allo scopo) secondo quanto indcato nel Capitolato Tecnico;
d) l’onere per l’aggiudcatario della manutenzione ordnaria dei locali;
e) il canone concessorio, determinato dal valore a carico del contraente privato, dpenderà dall'offerta economica al rialzo rispetto alla base d'asta, per l'utilizzo della struttura d proprietà dell'azienda.

Con ricorso consegnato all’Ufficiale Giudziario per la notifica il 20 gennaio 2020 e notificato ai sensi dell’art.120 co.5 c.p.a. il medesimo giorno all’A.S.P. d Messina, nonché depositato il successivo 28 gennaio 2020 ai sensi degli artt.45, 119 co.2 e 120 co.3 c.p.a. presso la segreteria del T.A.R. Sicilia, Sezione Staccata d Catania, unitamente all’istanza d fissazione dell’udenza d merito ai sensi e per gli effetti degli artt.55 co.4 e 71 c.p.a., la VILLA GAIA O.N.L.U.S. Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , impugnava la Deliberazione del Direttore Generale n. 2936/DG del 21 novembre 2019, pubblicata sul sito istituzionale della resistente dal 19 dcembre 2019, con la quale è stata indetta la predetta procedura aperta per l’affidamento dell’appalto in questione, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione d legge: art. 4, art. 23 c. 15, art. 30, art. 66, artt. 71 e 72, art. 95 d.lgs. n. 50 del 18/04/2016 – eccesso d potere sotto il profilo del dfetto assoluto d istruttoria e travisamento in punto d quantificazione delle voci d costo e sotto i profili della manifesta illogicità – irragionevolezza – irrazionalità – arbitrarietà – perché i costi quantificati dall’Amministrazione per l’erogazione del servizio oggetto dell’appalto in affidamento sarebbero talmente bassi ed irrazionali da rendere impossibile la formulazione d una seria e ponderata offerta;
2) violazione e falsa applicazione d legge: artt. 71, 72 e 83 d.lgs. n. 50 del 18/04/2016 – violazione e falsa applicazione artt. 4, 43, 49 tratt. CEE, art. 2, drettiva ce 2004/18, art. 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – violazione e falsa applicazione art. 47, dr. 2004/18/CE – eccesso d potere sotto i profili del dfetto assoluto d motivazione, nonché della manifesta illogicità – irragionevolezza – ingiustizia – arbitrarietà – violazione dei principi d proporzionalità e d imparzialità dell’azione amministrativa – perché il requisito economico-finanziario richiesto per la partecipazione alla gara sarebbe ingiustificato e sproporzionato rispetto al valore effettivo dell’appalto.

Si costituiva l’A.S.P. d Messina opponendosi all’accoglimento del ricorso in quanto infondato in fatto e in dritto.

Con l’ordnanza n.81/2020, il Collegio rigettava l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

Le parti depositavano delle memorie dfensive.

Nella camera d consiglio del 28 maggio 2020, tenutasi medante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto dsposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, il Collegio tratteneva il ricorso in decisione.

DIRITTO

I due motivi d ricorso proposti possono essere congiuntamente esaminati.

La ricorrente impugna l’atto introduttivo della procedura indetta dall’Amministrazione resistente per l’affidamento del servizio d gestione sociale ed assistenziale delle RR.SS.AA. d S.Piero Patti, d Patti e d S.Angelo d Brolo, limitatamente al lotto 2, deducendone l’illegittimità poiché i parametri economici indviduati e stabiliti per la partecipazione sarebbero talmente iniqui da non consentire ad alcun operatore interessato la formulazione d un’offerta economicamente sostenibile.

Le questioni dedotte concernono l’immedata impugnabilità dei band ed avvisi d gara.

Il Consiglio d Stato, con la pronuncia resa in Adunanza Plenaria n.1/2003, ha ritenuto che l’interesse sostanziale del concorrente è l’aggiudcazione della gara. L’interesse ad agire, infatti, si qualifica non soltanto per la personalità ma soprattutto per la sua attualità. Ed invero, secondo quanto affermato dal Consiglio d Stato « riguardo ai presupposti d ammissibilità del ricorso giurisdzionale, la lesione dell'interesse del ricorrente deve, tradzionalmente, essere caratterizzata dai caratteri dell'immedatezza, della concretezza e dell'attualità: deve cioè essere una conseguenza dretta ed immedata del provvedmento lesivo e dell'assetto d interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, sussistere già al momento della proposizione del ricorso e persistere al momento della decisione su d esso » (Consiglio d Stato ad. plen., 29/01/2003, n. 1).

Di solito nelle procedure d gara e nei band d concorso, la lesione si concretizza con l’atto applicativo della lex specialis . Il bando, infatti, è un atto amministrativo generale e, quind, solitamente inidoneo a ledere l’interesse del partecipante se non congiuntamente ad un atto applicativo che costituisca proiezione decisionale concreta e singolare della regola generale. Di conseguenza, « i band d gara e d concorso e le lettere d invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che d essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedmento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando d gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare d un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quind in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare » (Consiglio d Stato ad. plen., 29/01/2003, n. 1).

Questa regola generale vale sempre tranne in 2 casi ed ossia allorché: 1) l’interesse a ricorrere dpenda da clausole del bando che, in quanto contemplanti requisiti d ammissione alla procedura, risultino impedtive della partecipazione dell’interessato alla gara;
2) l’interesse a ricorrere dpenda da clausole del bando che prevedano oneri d partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati. In tutti gli altri casi, quind, ammettere l’immedata impugnazione del bando d gara implicherebbe una indebita frammentazione dell’unico interesse protetto, ossia quello all’aggiudcazione, in un fascio d interessi ai quali si assicurerebbe una tutela autonoma e anticipata, ivi incluso, secondo l’Adunanza Plenaria 1/2003, il mero interesse al corretto svolgimento della gara. Il che non sarebbe ammissibile, coincidendo l’interesse sostanziale a ricorrere con l’aspirazione ad ottenere l’aggiudcazione della gara. Il Consiglio d Stato ha escluso, dunque, che il provvedmento d nomina della Commissione d gara fosse immedatamente impugnabile, poiché l’interessato, all’esito dell’espletamento della procedura, potrebbe conseguire l’anelata aggiudcazione della gara, con conseguente irrilevanza del lamentato vizio inficiante la legittimità della nomina della Commissione rispetto al suo interesse all’affidamento della pubblica commessa. Il Consiglio d Stato ha escluso, inoltre, la sussistenza d un onere d immedata impugnazione con riferimento alle prescrizioni del bando che condzionano la formulazione dell’offerta economica ed in particolare con le clausole che riguardano: a) il metodo d gara – rectius il criterio d selezione dell’offerta;
b) la valutazione dell’anomalia dell’offerta. La scelta del criterio d aggiudcazione dell’offerta, tra prezzo più basso ed offerta economicamente più vantaggiosa, costituirebbe, infatti, un profilo sindacabile soltanto all’esito della procedura, ed ossia con l’approvazione della graduatoria, ben potendo accadere che alla fine l’interessato risulti aggiudcatario della gara. Questo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria n.1/2003.

La principale ricaduta processuale d siffatto indrizzo era la posticipazione dell’impugnazione all’esito della gara, a pena d inammissibilità del ricorso per carenza d interesse ab origine . Quind, l’interessato doveva attendere l’esito della gara per poi impugnare gli atti d suo interesse, chiedendone la sospensione dei loro effetti, con la conseguenza che, qualora il T.A.R. adto non avesse sospeso l’efficacia degli atti impugnati, la P.A. avrebbe potuto procedere alla stipula del contratto d appalto con l’aggiudcatario che, a sua volta, avrebbe iniziato i lavori o erogato il servizio, potendo financo completarli nelle more della celebrazione del giudzio d merito.

A quel punto il ricorrente non avrebbe potuto più ambire all’aggiudcazione della gara, residuando soltanto, onde evitare una improcedbilità del ricorso per sopravvenuta carenza d interesse, la prospettiva d conseguire il risarcimento del danno ingiusto patito. Secondo quanto, infatti, affermato dal Consiglio d Stato « l’avvenuta integrale esecuzione della prestazione oggetto d un contratto della p.a. non determina il venire meno dell'interesse del ricorrente alla definizione del giudzio proposto contro il provvedmento d aggiudcazione della gara, giacché l'eventuale annullamento della procedura d gara può assumere rilievo in un successivo giudzio risarcitorio dretto a ristorare la società del pregiudzio patito per effetto dell'illegittimità provvedmentale » (Consiglio d Stato ad. plen., 29/01/2003, n. 1).

Questo indrizzo è stato criticato perché ritenuto pregiudzievole per l’interesse sostanziale del ricorrente.

Così la giurisprudenza, già durante il vigore del vecchio Codce degli appalti, aveva tentato d anticipare l’esperibilità dei rimed d tutela giurisdzionale ampliando i casi d impugnazione immedata del bando ed ammettendola qualora: 1) la P.A. avesse irragionevolmente abbreviato i termini d partecipazione alla gara;
2) lo schema del contratto allegato al bando prevedesse clausole penali o modalità d esecuzione della prestazione eccessivamente onerose per l’aggiudcatario (Consiglio d Stato 980/2003);
3) fosse richiesta dal bando una cauzione provvisoria superiore rispetto a quella prevista dalla legge (Consiglio d Stato 2222/2003);
4) non fossero previsti dal bando gli elementi essenziali per la formulazione dell’offerta, quali obblighi d sicurezza, obblighi interferenziali, costi del lavoro. Il Consiglio d Stato ha elaborato i richiamati indrizzi giurisprudenziali per temperare il rigore dell’orientamento sancito dall’Adunanza Plenaria 1/2003, già sotto il vigore del vecchio codce degli appalti.

Con il nuovo Codce degli Appalti, ossia con il D.Lgs. n.50/2016 attualmente in vigore, la prospettiva è mutata perché sono stati introdotti vincoli più stringenti dei quali le Stazioni appaltanti devono dare atto nel bando, medante l’ottemperanza a precipui obblighi d motivazione. Così, si è giunti ad affermare l’onere d immedata impugnazione del bando in caso d erronea e, dunque, illegittima scelta del criterio d aggiudcazione del prezzo più basso. Secondo l’Adunanza Plenaria n.1/2003 il ricorso sarebbe stato inammissibile per carenza d interesse ab origine , non rinvenendosi nella clausola in esame un effetto lesivo immedato e ben potendo all’esito della procedura il ricorrente risultare, in astratto, anche aggiudcatario. Non c’era, dunque, una lesione immedata e quind, un interesse attuale. Si trattava, infatti, d clausole dsciplinanti il metodo d gara, per le quali valeva la regola generale dell’impugnazione dfferita al tempo d adozione del provvedmento applicativo (d solito l’aggiudcazione). Ma il Consiglio d Stato, sez. III, 02/05/2017, n. 2014 muta indrizzo, sostenendo che il panorama normativo dal 2003 ad oggi è cambiato, poiché, anzitutto, il D.L. competitività 70/2011, introducendo il comma 1 bis all’art.46 D. Lgs. n.163/2006, ha introdotto il principio d tassatività delle cause d esclusione dei concorrenti dalla gara, statuendo la nullità delle cause escludenti non previste dalla legge. Il riferimento alla nullità rilevabile d’ufficio dal giudce e dalla Stazione Appaltante, ascriverebbe, infatti, rilevanza autonoma all’interesse alla partecipazione che invece l’Adunanza Plenaria 1/2003 non riconosceva, considerando rilevante soltanto ed esclusivamente l’interesse all’aggiudcazione della gara e non anche quello alla mera partecipazione alla procedura. L’introduzione del principio d tassatività e soprattutto dell’invalidtà assoluta, ossia quella della nullità, doveva, quind, ritenersi indcativa d una dversa prospettiva delle procedure d gara e d una nuova chiave d lettura delle regole d partecipazione che prescindono dall’interesse del singolo. Il legislatore, secondo il Consiglio d Stato nella richiamata pronuncia del 2017, avrebbe, infatti, abdcato dallo schema ordnario dell’annullabilità (ossia caducazione rimessa all’interesse della parte), poiché l’interesse alla partecipazione alla gara trascende da un interesse indviduale. Che, infatti, la gara parta bene e favorisca la più ampia partecipazione possibile assurge d per sé al rango d interesse pubblico. L’interesse dei partecipanti oggi non è più, dunque, soltanto quello sostanziale all’aggiudcazione della gara, ma anche quello strumentale alla partecipazione alla gara. E il Consiglio d Stato valorizza tutte quelle pronunce in cui si ammette la tutela autonoma dell’interesse strumentale alla mera ripetizione della gara. Il Consiglio d Stato, poi, si sofferma su un’altra novità normativa, ossia quella dell’onere d immedata impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni alla gara d cui all’art.120 co.2 bis c.p.a. che ha indotto alla seguente riflessione: «