TAR Napoli, sez. III, sentenza 2023-02-22, n. 202301152

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Sul provvedimento

Citazione :
TAR Napoli, sez. III, sentenza 2023-02-22, n. 202301152
Giurisdizione : Tribunale amministrativo regionale - Napoli
Numero : 202301152
Data del deposito : 22 febbraio 2023
Fonte ufficiale :

Testo completo

Pubblicato il 22/02/2023

N. 01152/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04947/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4947 del 2022, proposto da
-OMISSIS- S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti F B e A P, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;

contro

- ACAMIR – Agenzia Campana Mobilità Infrastrutture e Reti, rappresentata e difesa dall’Avv. L M, con domicilio eletto in Napoli alla Via Petrarca n. 129/-OMISSIS-vision e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
- CITTA’ METROPOLITANA DI NAPOLI, rappresentata e difesa dagli Avv.ti M M M e Ntta Urciuolo, con domicilio eletto in Napoli alla Piazza Matteotti n. 1 presso l’Avvocatura della Città Metropolitana di Napoli e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;
- REGIONE CAMPANIA, non costituita in giudizio;

nei confronti

- -OMISSIS- S.c.p.a., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Andrea Abbamonte, Mario Caliendo e Consuelo Basile, con domicilio eletto in Napoli alla Via Guglielmo Melisurgo n. 15 presso lo studio del primo difensore e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;
- -OMISSIS- S.r.l. e L-OMISSIS- S.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

a) della determinazione direttoriale dell’ACAMIR n. 459 del 23 settembre 2022, recante l’aggiudicazione in favore del Consorzio Stabile -OMISSIS- del lotto 4 (Città Metropolitana di Napoli) del servizio di manutenzione integrata della rete stradale di interesse regionale;

b) della determinazione direttoriale dell’ACAMIR n. 508 dell’11 ottobre 2022, con cui è stata disposta l’efficacia della suddetta aggiudicazione, nonché della relativa nota di comunicazione prot. n. 4604 dell’11 ottobre 2022;

c) di tutti gli atti presupposti, connessi, conseguenti e allegati ai provvedimenti di cui sopra, tra cui, in particolare, i verbali di gara;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more del giudizio.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti e del consorzio controinteressato;

Visti il ricorso incidentale e l’istanza di accesso endoprocessuale in esso contenuta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2023 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


Premesso che:

- la -OMISSIS- S.p.A. partecipava alla procedura aperta, indetta dall’ACAMIR in qualità di stazione appaltante nell’interesse della Città Metropolitana di Napoli, finalizzata all’affidamento del lotto 4 del servizio di manutenzione integrata della rete stradale di interesse regionale, collocandosi al secondo posto in graduatoria dopo l’aggiudicatario Consorzio Stabile -OMISSIS- (d’ora in seguito per brevità anche “Consorzio -OMISSIS-”), il quale designava come esecutrici del servizio le consorziate -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l. (d’ora in seguito per brevità “-OMISSIS- -OMISSIS-”) e -OMISSIS- Appalti e Costruzioni S.r.l. (d’ora in seguito per brevità “-OMISSIS-”);

- la medesima impugna con il ricorso principale il provvedimento di aggiudicazione intervenuto in favore del Consorzio -OMISSIS-, emesso con determinazione direttoriale dell’ACAMIR n. 459 del 23 settembre 2022, nonché gli altri atti attinenti alle operazioni di gara indicati in epigrafe, adducendo che il consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per la carenza di alcuni requisiti di partecipazione, riguardati anche con riferimento alle imprese individuate quali esecutrici del servizio, e per la non conformità dell’offerta rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara;

- all’impugnativa principale è acclusa l’istanza di accertamento di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio;

- il controinteressato Consorzio -OMISSIS- propone ricorso incidentale, con cui avanza una domanda di accesso endoprocessuale ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., diretta ad acquisire copia dell’offerta tecnica integrale dell’-OMISSIS-, e con cui sostiene, a sua volta, la doverosità dell’esclusione dalla gara di essa -OMISSIS- per carenza del requisito di regolarità contributiva e fiscale e dei requisiti di integrità e affidabilità professionale, imputando anche alla stazione appaltante l’omessa valutazione di tali ultimi aspetti;

Rilevato, in via preliminare, che:

- con riguardo ai rimedi processuali oggetto di scrutinio, trattandosi di gravami incrociati entrambi escludenti, va data priorità di esame al ricorso principale, in adesione alla pronuncia del giudice comunitario (Corte di Giustizia UE, Sez. X, 5 settembre 2019 resa nella causa C-333/18), che richiede che siano vagliate innanzi al giudice nazionale tutte le impugnazioni in materia di appalti pubblici proposte in via principale ed incidentale al fine di ottenere la reciproca esclusione, a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara e dall’ordine di esame delle impugnazioni stesse, essendo meritevoli di tutela sia l’interesse legittimo finale ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’interesse legittimo strumentale alla partecipazione ad un’eventuale procedura selettiva rinnovata, e ciò in quanto la stazione appaltante potrebbe assumere la decisione di annullare tutti gli atti di gara e di avviare una nuova procedura di scelta del contraente. Ne deriva, nello specifico, che l’ordo questionum non può non articolarsi attraverso il prioritario scrutinio del ricorso principale, dal momento che mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2020 n. 6151;
TAR Lazio Roma, Sez. I, 2 agosto 2021 n. 9140);

- ciò chiarito, il Collegio deve soffermarsi sull’eccezione di inammissibilità del ricorso principale formulata dalle difese dell’ACAMIR e della Città Metropolitana di Napoli sulla base del comune argomento che la -OMISSIS- non avrebbe evocato in giudizio sin dall’inizio essa Città Metropolitana, beneficiaria dei risultati della gara in quanto direttamente interessata all’affidamento e soggetto stipulante il relativo contratto, con la conseguenza che il contraddittorio non sarebbe stato integro al momento dell’incardinamento della causa per il mancato coinvolgimento di una legittimata passiva necessaria;

- la tesi non convince e l’eccezione va respinta. Come correttamente controdedotto dalla difesa attorea, sul punto si è espressa di recente l’Adunanza Plenaria ritenendo superflua la chiamata in giudizio dell’ente interessato all’affidamento. In sintesi, si è precisato che, in caso di impugnazione di una procedura di gara svolta in forma aggregata per conto e nell’interesse di altro ente, il ricorso di primo grado deve essere notificato esclusivamente all’amministrazione che ha emanato l’atto impugnato (nella specie l’ACAMIR), alla luce della disposizione di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a., in virtù della quale, ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio, appare sufficiente la notificazione dell’atto introduttivo alla sola amministrazione che ha curato la procedura selettiva, senza che risulti necessaria la notificazione ad altre amministrazioni o enti che abbiano avuto modo, a diverso titolo, di partecipare al procedimento (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 18 maggio 2018 n. 8;
nello stesso senso cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 22 luglio 2020 n. 4683);

- in ultimo, con riferimento al ricorso principale, l’ambito della presente cognizione va ristretto al solo scrutinio della determinazione direttoriale di aggiudicazione n. 459/2022, giacché sui rimanenti atti gravati non può intervenire alcuna pronuncia di merito, essendo la relativa impugnativa inammissibile per carenza di interesse: si tratta, infatti, di meri atti endoprocedimentali destinati ad essere recepiti nel provvedimento finale di aggiudicazione (verbali di gara) oppure di atti meramente esecutivi di quest’ultimo (determinazione di efficacia dell’aggiudica e relativa nota di comunicazione) e, quindi, di atti privi di autonoma lesività;

Considerato nel merito, quanto al ricorso principale, che:

- si palesa fondata la censura, articolata nel primo motivo, con cui la -OMISSIS- deduce che il consorzio stabile aggiudicatario avrebbe designato per l’esecuzione dell’appalto due imprese consorziate (la -OMISSIS- -OMISSIS- e la -OMISSIS-) prive della qualificazione SOA per la categoria OG13 richiesta dall’art. 9 del disciplinare, con la conseguenza che esso consorzio avrebbe meritato l’esclusione per carenza di un requisito di capacità tecnico-professionale previsto dalla lex specialis;

- infatti, è pacifico e comprovato dalle emergenze processuali che entrambe le suddette imprese non disponessero della qualificazione SOA per la categoria OG13, non potendo avvantaggiarsi della corrispondente qualificazione posseduta dal Consorzio -OMISSIS-, in quanto l’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce la possibilità per le imprese consorziate di avvalersi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria del consorzio stabile di riferimento, attraverso il meccanismo del cd. “cumulo alla rinfusa”, solo con riguardo a quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, restando escluso il sistema di qualificazione SOA;

- il Collegio, pur consapevole di un diffuso orientamento giurisprudenziale (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2021 n. 964) incline ad estendere il criterio del cumulo alla rinfusa a tutti i requisiti idoneativi previsti per la partecipazione alle gare, inclusa la SOA, ritiene preferibile la tesi restrittiva di cui sopra, giacché più aderente al dato letterale della norma e più in linea con i recenti insegnamenti dell’Adunanza Plenaria (cfr. sentenza n. 5 del 18 marzo 2021) in tema di natura giuridica del consorzio stabile;

- giova per l’occasione richiamare e fare proprio, in quanto assolutamente condivisibile, il seguente indirizzo da ultimo espresso dal massimo giudice amministrativo in una controversia analoga a quella in esame: “1.- L’appello è fondato e merita di essere accolto. 2.- Con il primo motivo di doglianza, l’appellante lamenta error in judicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 47, 48, comma 7 e 89, comma 7 d.lgs. n. 50/16, dell’art. 1, comma 20 d.l. n. 32/2019 conv. in l. 55/19, una ad eccesso di potere travisamento, carenza dei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria, avuto riguardo alla ritenuta attitudine applicativa del c.d. cumulo alla rinfusa. 2.1.- A sostegno della doglianza evidenzia che la sentenza appellata: a) ha adeguatamente dato atto della sussistenza di “differenti orientamenti giurisprudenziali”, formatisi dopo la modifica dell’art. 47 del Codice, ritenendo, peraltro, “maggiormente convincente” quello secondo cui “alla luce della novella legislativa del 2019 non [sarebbe] venuto meno l’istituto del ‘cumulo alla rinfusa’”;
b) ha ritenuto, in proposito, che la pronunzia dell’adunanza Plenaria n. 5/2021 avesse solo “incidentalmente osservato” che il d.l. c.d. sblocca cantieri “avrebbe ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa”, avendo, in realtà, “esaminato e reso un principio di diritto che riguardava una specifica ‘questione’”, diversa da quella oggetto di decisione (avendo, per tal via, reso solo un obiter dictum e non articolato una vera e propria ratio decidendi);
c) ha aderito, piuttosto, alla tesi (già valorizzata dal precedente di cui a Cons. Stato, sez. V, n. 2588/21) in base alla quale l’art. 47 deve, in atto, interpretarsi nel senso che la norma ponga “un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo [avessero] apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie”: non potendo, al contrario, desumersene che “il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione”, e ciò in ragione dell’esigenza di non svuotare le finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile;
d) ha assunto, per tal via, che finalità del d.l. c.d. sblocca cantieri sarebbe stata quella di rimuovere “ambiguità insite nei rimandi ad altre fonti normative”, all’uopo chiarendo – in ragione della ribadita regola in base alla quale i consorzi stabili “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicata in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto” – “la non incidenza della circostanza relativa all’esecuzione materiale delle prestazioni da parte della consorziata che presta i requisiti, in ossequio al principio mutualistico che caratterizza i consorzi stabili”;
e) ha valorizzato, in tali sensi, la “relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019”, la quale, in tesi, confermerebbe “che la volontà del legislatore era quella di mantenere, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa”, nella dichiarata prospettiva della “operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale”. 2.2.- L’appellante contesta la decisione, sull’assunto che, alla luce della riformulazione dell’art. 47, comma 1 cit. (non meno che della corretta lettura della richiamata decisione assunta, in prospettiva nomofilattica, dalla Adunanza plenaria), l’utilizzo indiscriminato del “cumulo alla rinfusa” dovrebbe essere oggi limitato “alla sola disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”, di tale che ai consorzi stabili sarebbe concessa l’alternativa di eseguire le prestazioni autonomamente con una propria struttura, oppure tramite un società consorziata indicata in sede di gara, che fosse, peraltro, in possesso della qualificazione richiesta (con facoltà di integrazione limitata, appunto, alle attrezzature, ai mezzi e all'organico). In definitiva, il canone de quo, nel garantire maggiori chances di aggiudicazione in favore delle consorziate designate per l’esecuzione, non potrebbe trasmodare in una negazione delle regole di base nell’affidamento dei lavori pubblici sino al punto di consentirne l’esecuzione da parte di strutture imprenditoriali prive di qualificazione nel settore oggetto di gara: il consorzio stabile sarebbe, cioè, istituto proconcorrenziale perché (ma anche: fin quando) strumentale a consentire l’accesso alle commesse pubbliche ad imprese di piccole e medie dimensioni attraverso l’utilizzo della “maggiore” qualificazione riconosciuta, per sommatoria, in capo alla struttura consortile. Nondimeno, l’utilizzo della “maggiore” qualificazione del consorzio stabile non potrebbe, per converso, legittimare l’esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione. L’esito paradossale della decisione del primo giudice sarebbe apprezzabile proprio relativamente alla vicenda evidenziale in contestazione, per la quale: a) il disciplinare di gara prefigurava quale (unico) requisito di ammissione, ai fini dell’esecuzione dei lavori, il possesso della qualificazione SOA per la categoria OS 10, di classifica V;
b) il Consorzio appellato aveva prodotto, al riguardo, un’attestazione rilasciata a proprio nome e, al contempo, designato quale esecutrice dei lavori la propria consorziata (…), specializzata in “restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela e Costruzione di Edifici Civili”, come da documentata certificazione, ma priva del possesso in proprio di un’attestazione SOA per la categoria OS 10, necessaria per l’esecuzione delle attività programmata;
c) per tal via, i lavori avrebbero finito per essere (paradossalmente) eseguiti da un’impresa la cui struttura aziendale e organizzativa era priva della qualificazione (e, allora, della professionalità) necessaria. 3.- Il motivo è persuasivo. 3.1.- Vale rammentare, in premessa, che l’art. 47, comma 1 del Codice (non interessato dalle recenti modifiche normative) prevede che, per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) – e, dunque, anche per i “consorzi stabili” – i “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento” debbano essere, come d’ordinario, “posseduti” dagli stessi e, all’uopo, “comprovati”, fatta eccezione per quelli relativi “alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali – “ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate” – sono suscettibili di computo cumulativo. La disposizione suona, nella sua formulazione letterale, identifica a quella già trasfusa nel corpo del previgente art. 35 del d.lgs. n. 163/2006, e nondimeno – opportunamente rimeditando sul punto, anche sulla scorta della interpretazione avallata, sia pure per obiter dictum, dalla adunanza plenaria n. 5/2021, l’orientamento espresso anche in tempi recenti dalla Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588, cui la sentenza appellata ha, segnatamente, inteso dare seguito) – va acquisita restrittivamente, nel senso della (rigorosa) limitazione (dell’ambito) della scolpita facoltà di cumulo. Milita in tal senso – più ancora che l’argomento meramente letterale, dal quale pure, in sé, sarebbe, in principio, lecito distillare una direttiva di interpretazione limitativa, giustificata dalla attitudine derogatoria e, per tal via, eccezionale della prefigurata facoltà di dimostrazione “cumulativa” dei requisiti di partecipazione – il nuovo ‘contesto’ normativo, dal quale risulta espunta la previsione di cui al previgente art. 36, comma 7, la quale (non operando, ai fini in parola, alcuna distinzione tra imprese designate o meno per l’esecuzione delle prestazioni) aveva legittimato un intendimento comprensivo, lato e generalizzato del cumulo, detto appunto e genericamente “alla rinfusa”. In definitiva, proprio la mancata riproduzione del testo dell’art. 36, comma 7 cit. (in base alla quale “il consorzio stabile si qualifica[va] sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”) suggerisce (ed anzi impone) di abbandonare l’orientamento esegetico che, sulla sua scorta, era maturato, restringendo la praticabilità del cumulo ai (soli) aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. Né ad un diverso intendimento può indurre una direttiva (suppletiva) di interpretazione “sistematica”, orientata alla valorizzazione, sul piano teleologico, della complessiva logica proconcorrenziale che ispira e legittima la partecipazione in forma consortile (e sulla quale fa dichiaratamente leva Cons. Stato, n. 2588/2021 cit., che si richiama, altresì, al “fondamento causale” della disciplina, incentrata sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa”, deputata ad operare quale “unica controparte” delle stazioni appaltanti). Vero è, invece, che – di là dal rilievo, di ordine metodologico, che l’argomentazione sistematica obbedisce, in quanto tale, ad una direttiva ermeneutica secondaria, che non può far premio sul non equivoco dato linguistico – l’argomento prova troppo (e si risolve, di fatto, in un esito non plausibilmente correttivo), atteso che l’attitudine proconcorrenziale resta comunque confermata (senza la necessità di decampare dei limiti del tratto testuale della norma e sia pure nei limiti più restrittivi rimessi alla non implausibile opzione legislativa) dalla perdurante possibilità del ricorso alla forma consortile per consentire ad imprese prive di requisiti di accedere alle procedure di gara. Le conclusioni che precedono, desunte dalla aggiornata esegesi del comma 1 dell’art. 47, trovano conferma nella disciplina del comma 2, così come riformulata dal d.l. n. 32/2019 (c.d. sbloccacantieri). Invero, in base alla formulazione previgente della norma (peraltro successiva alla primigenia formulazione, già modificata dall’art. 31 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), i consorzi stabili potevano alternativamente utilizzare, ai fini della qualificazione: a) “i requisiti […] maturati in proprio”;
b) quelli “posseduti dalle singole imprese consorziate”, che fossero state “designate per l’esecuzione delle prestazioni”;
c) quelli “delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto”, in tal caso “mediante avvalimento”. Per contro, l’attuale versione dell’art. 47, comma 2 non menziona più la facoltà del consorzio di ricorrere all’avvalimento, ai fini della utilizzazione dei requisiti di qualificazione delle consorziate non designate come esecutrici e si limita a prevedere l’alternativa facoltà di eseguire il contratto “con la propria struttura” ovvero “tramite i consorziati” all’uopo “indicati in sede di gara”, con la precisazione che, in tal caso, non si tratta – ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante – di “subappalto”. La disposizione demanda, poi, al regolamento di cui all’art. 216, comma 27 octies, la definizione – “ai fini della qualificazione di cui all’art. 84” – dei “criteri per l’imputazione” delle prestazioni eseguite. Ne discende, in virtù del congiunto operare delle due disposizioni: a) che i consorzi stabili che intendano eseguire le prestazioni “con la propria struttura” devono dimostrare (e comprovare con le modalità ordinarie) il possesso, in proprio, dei “requisiti di idoneità tecnica e finanziaria” per l’ammissione alle procedure di affidamento, salva la facoltà di “computare cumulativamente” i (soli) requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, quand’anche posseduti “dalle singole imprese consorziate”, ancorché non designate alla esecuzione;
b) che possano, alternativamente, affidarsi (senza che ciò costituisca subappalto) alle imprese consorziate, all’uopo indicate in sede di gara, che ne risultano corresponsabili. In quest’ultimo caso, la norma non chiarisce espressamente (il che dà ragione al contrasto esegetico) le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione (naturalmente, nell’unico caso in cui la questione si ponga, che è, all’evidenza, quello in cui gli stessi non possano dimostrarne il possesso in proprio). Dal comma 47, comma 1 discende de plano, in ogni caso, l’operatività, sia pure limitata, del cumulo: di tal che (in ciò risolvendosi l’effetto proconcorrenziale della regola) la carenza di requisiti tecnici (in quanto attinenti alle risorse reali: attrezzature e mezzi) o professionali (attinenti alle risorse umane in senso quantitativo: organico medio) non preclude la partecipazione alla gara e l’assunzione dell’impegno ad eseguire le prestazioni contrattuali, potendo l’impresa “avvalersi” dei requisiti del consorzio (o, in via mediata, delle altre consorziate non esecutrici). Ne discende, a guisa di corollario, che – fuori dei ridetti limiti, che sono oggi, come vale ribadire, i limiti “generali” della valorizzazione “cumulativa” dei requisiti nella partecipazione in forma consortile – debba applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei “requisiti” e delle “capacità” di qualificazione (artt. 83 e 84). Il che non vuol dire, beninteso, che l’impresa consorziata non qualificata non possa valorizzare i requisiti posseduti, in proprio, dal consorzio stabile ovvero dalle consorziate non esecutrici: ma solo che, in tal caso – lungi dal poter sfruttare il meccanismo del “cumulo automatico” – ha l’onere di ricorrere all’ordinario strumento dell’avvalimento (art. 89). Se ne trae indiretta ma solida conferma (tota lege perspecta) dalla previsione dell’art. 48, commi 7 bis, 19 bis e 19 ter, che – nel legittimare, in occasione delle qualificate sopravvenienze di cui ai commi 17, 18 e 19, la designazione alternativa in executivis, sottendono, con dichiarata finalità antielusiva, il postulato possesso, in capo alla “impresa consorziata”, dei requisiti di partecipazione. Giova rimarcare che le esposte conclusioni sono coerenti con il ragionamento formulato, sia pure per obiter, da Cons. Stato, ad. plen. n. 5/2021 (dalla quale, non a caso, il primo giudice ha sentito, assente il formale vincolo nomofilattico, il bisogno di motivatamente smarcarsi). In definitiva, alla luce dell’attuale quadro normativo, si deve concludere nei complessivi sensi per cui: a) la possibilità di “qualificazione cumulativa”, nell’ambito dei consorzi stabili, è limitata ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera e all’organico medio annuo (cfr. art. 47, comma 1);
b) i consorzi stabili possono, per tal via, partecipare alle gare qualificandosi in proprio (art. 47, comma 2, prima ipotesi) e comprovando i propri requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, potendo, a tal fine, cumulare attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo di tutte le consorziate (con il limite, non codificato ma implicito, del divieto di cumulo in caso di autonoma partecipazione, alla medesima gara, dell’impresa consorziata, che autorizzerebbe – di là dalla paradossale vicenda del concorso competitivo con cooperazione qualificatoria – una implausibile valorizzazione moltiplicativa dei medesimi requisiti: cfr., per la relativa vicenda, Corte di Giustizia UE, C-376/08, 23 dicembre 2009);
c) i consorzi stabili, anche quando partecipino e si qualifichino in proprio, possono eseguire la prestazione (oltreché con la propria struttura) per il tramite delle consorziate, ancorché non indicate come esecutrici in sede di gara (onde, in chiara – seppur circostanziata – prospettiva proconcorrenziale, il ricorso alla struttura consortile consente ad imprese non qualificate di partecipare, sia pure indirettamente, alle procedure di affidamento): si tratterebbe – nella ricostruzione di ad. plen. n. 5/2021, che argomenta dal confronto con la previgente formulazione dell’art. 47, comma 2, di “una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità”: che, benché si tratti, va riconosciuto, di formula men tecnicamente rigorosa che sostanzialmente espressiva, sintetizza un condivisibile corollario di sistema);
d) in alternativa, il consorzio può, in sede evidenziale, designare, per l’esecuzione del contratto, una o più delle imprese consorziate (che, in tal caso, partecipano direttamente alla gara, concorrendo alla sostanziale formulazione dei tratti, anche soggettivi, dell’offerta ed assumendo, in via solidale, la responsabilità per l’esatta esecuzione, ancorché la formalizzazione del contratto sia rimessa al consorzio, che è parte formale: cfr., ancora, Cons. Stato, ad. plen., n. 5/2021 cit.);
e) in tal caso (che è quello in cui si sussume la vicenda di specie) è necessario che le imprese designate possiedano e comprovino (con la ribadita salvezza dei, limitati e specifici, casi di qualificazione cumulativa) i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione.” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2022 n. 7360);

- né, come sostenuto dalla difesa consortile, potrebbe sopperire alla mancanza in capo alle imprese consorziate della SOA OG13 la dichiarazione del Consorzio -OMISSIS-, contenuta nel DGUE, di ricorrere al subappalto anche per la “Categoria Scorporabile OG13 – Opere di ingegneria naturalistica”;

- invero, tale dichiarazione, se letta insieme alla domanda di partecipazione, nella quale il Consorzio -OMISSIS- ha barrato, ai fini della sua cancellazione, la parte inerente al ricorso al subappalto qualificante, cioè con avvalimento dei requisiti idoneativi dell’impresa subappaltatrice, rende palese che esso consorzio abbia inteso far riferimento al semplice subappalto ordinario, ossia senza prestito dei requisiti idoneativi, come peraltro confermato dalla circostanza che nel DGUE non sia stato affatto indicato il nominativo dell’impresa subappaltatrice, in modo da permettere alla stazione appaltante di effettuare le preliminari verifiche sull’effettivo possesso dei requisiti da parte di quest’ultima. Soccorre, in merito, il condiviso principio secondo il quale l’indicazione del subappaltatore ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara, cioè ai fini del subappalto qualificante nelle sole opere scorporabili, configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’impresa concorrente, che incide sulla conformazione funzionale del singolo operatore economico e sulla connessa modulazione dei requisiti, anche per consentire la corrispondente verifica da parte dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2020 n. 5030);

- sempre nel solco del primo motivo di gravame, merita adesione anche l’ulteriore censura con cui la -OMISSIS- evidenzia che le succitate imprese consorziate sarebbero altresì prive del requisito di idoneità professionale parimenti previsto dall’art. 9 del disciplinare, consistente nell’iscrizione nel registro delle imprese presso la competente Camera di Commercio “per attività attinenti al servizio oggetto della presente procedura”, requisito di cui il successivo art. 10 impone la sussistenza, in caso di consorzio stabile, in capo al consorzio e alle ditte consorziate indicate come esecutrici: nello specifico, la ricorrente principale si duole fondatamente che, a fronte di un oggetto dell’appalto che, come descritto nell’art. 3 del disciplinare, accanto alla “pulizia e manutenzione della pavimentazione stradale” e “alla manutenzione della segnaletica stradale e decespugliamento di scarpate”, include il “monitoraggio della rete stradale e trasmissione dei relativi esiti agli Enti preposti”, nessuna delle due consorziate prevede nel proprio oggetto sociale iscritto presso la Camera di Commercio attività di monitoraggio delle rete stradale o, comunque, riconducibili al concetto di sorveglianza;

- difatti, è pacifico e comprovato dalle visure camerali in atti che sia la -OMISSIS- -OMISSIS- sia la -OMISSIS-, mentre ricomprendono nei rispettivi oggetti sociali attività riconducibili – in tal senso deve leggersi l’espressione “attinenti” utilizzata dal disciplinare – ai primi due ambiti dell’oggetto dell’appalto, sono del tutto sguarnite di competenze professionali astrattamente riferibili al monitoraggio/sorveglianza di sedi stradali o comunque, volendo allargare il campo, di vasti comprensori immobiliari. Esse, come ammesso dalla stessa difesa consortile nei suoi scritti, sono connotate da oggetti sociali che spaziano, piuttosto, nei settori delle opere di costruzione e di pavimentazione stradale, dei lavori di segnaletica e sicurezza stradale, della gestione dei rifiuti e del risanamento ambientale, nonché dei lavori di sistemazione agraria, forestale e del verde pubblico. In definitiva, né la -OMISSIS- -OMISSIS- né la -OMISSIS- sono munite di oggetti sociali che includono attività “attinenti” al “monitoraggio della rete stradale e trasmissione dei relativi esiti agli Enti preposti”, il che comporta la carenza in capo alle stesse di un imprescindibile requisito di idoneità professionale fissato dal disciplinare, in linea con il consolidato principio che richiede che i requisiti generali di partecipazione, tra i quali vanno annoverati i requisiti di idoneità professionale, devono essere posseduti dal consorzio stabile e dalle imprese consorziate indicate quali esecutrici, in virtù del connesso principio di tendenziale immodificabilità dei soggetti partecipanti alla gara (cfr. TAR Lazio Latina, Sez. I, 25 luglio 2016 n. 495;
TAR Lazio Roma, Sez. I, 1° settembre 2004 n. 8229);

- né, per converso, sono condivisibili le eccezioni formulate al riguardo dalla difesa consortile, così riassumibili: i) a comprova della professionalità specifica di entrambe le consorziate, queste ultime “hanno espletato il medesimo servizio di manutenzione integrata stradale per la Provincia di Caserta e la Città Metropolitana di Napoli per il periodo 2019-2022, quali consorziate esecutrici del Consorzio -OMISSIS-, già aggiudicatario della precedente procedura di gara ACAMIR”;
ii) come da ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. per tutte Consiglio di Stato nn. 9923/2022 e 9762/2022), va peraltro rimarcato che “l’eventuale carenza di un requisito di partecipazione alla gara da parte di una consorziata designata avrebbe comunque dovuto indurre la stazione appaltante a consentire al Cons. -OMISSIS- la sostituzione della designata e/o l’esecuzione in via diretta delle relative lavorazioni”, “al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara a mezzo riorganizzazione del proprio assetto interno”;

- infatti, giova replicare in via dirimente quanto segue: 1) la pregressa esperienza di entrambe le consorziate maturata nell’espletamento del servizio di manutenzione integrata stradale per il periodo 2019-2022 non implica l’integrazione “in via di fatto” dell’oggetto sociale, che resta, appunto, sguarnito di attività riconducibili al monitoraggio della rete stradale, a fronte, peraltro, dell’indimostrata identità tra oggetti contrattuali riferibili a procedure di gara bandite in epoche diverse;
2) l’orientamento giurisprudenziale invocato dalla difesa consortile, sorto con riferimento all’ipotesi della perdita, in corso di gara, dei requisiti di partecipazione da parte della singola impresa consorziata, non è applicabile alla fattispecie, caratterizzata, invece, dalla carenza ab origine del requisito idoneativo in capo alla consorziata;

- pertanto, ribadite le suesposte considerazioni, in accoglimento del primo motivo di gravame e con assorbimento delle rimanenti censure meno invasive qui non esaminate, il Consorzio -OMISSIS- andava escluso dalla procedura di gara perché la -OMISSIS- -OMISSIS- e la -OMISSIS-, imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio, erano prive sia del requisito di capacità tecnico-professionale inerente al possesso della qualificazione SOA per la categoria OG13, sia del requisito di idoneità professionale relativo all’iscrizione camerale dell’oggetto sociale per le attività attinenti al monitoraggio della rete stradale, requisiti entrambi previsti dall’art. 9 del disciplinare ai fini dell’ammissione alla selezione. Ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio -OMISSIS- per violazione del disciplinare di gara e dell’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016, mentre va rigettata la connessa domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, non essendo stata dimostrata la sua avvenuta stipula;

- in definitiva, il ricorso principale va accolto nei termini e limiti sopra precisati, mediante l’annullamento della gravata determinazione direttoriale n. 459 del 23 settembre 2022;

Rilevato in via preliminare, quanto al ricorso incidentale, che:

- il Consorzio -OMISSIS-, nel rappresentare di essere stato parzialmente soddisfatto dall’evasione della sua istanza di accesso agli atti di gara, presentata all’ACAMIR il 30 settembre 2022 ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, propone in questa sede domanda di accesso endoprocessuale ai fini dell’acquisizione integrale dell’offerta tecnica dell’-OMISSIS-, ed in particolare delle parti oscurate della relazione illustrativa, ritenute dall’amministrazione non ostensibili per intervenuta opposizione della stessa -OMISSIS- a fini di tutela dei suoi segreti tecnici o commerciali. Nello specifico, il ricorrente incidentale deduce l’illegittimità della limitazione all’accesso opposta dalla stazione appaltante, chiedendo l’annullamento della relativa nota direttoriale di riscontro prot. n. 4700 del 14 ottobre 2022 ed argomentando che la sua istanza di accesso del settembre 2022 sarebbe stata strumentale all’esercizio del diritto di difesa, con conseguente applicabilità della disposizione contemplata dal comma 6 dell’art. 53 cit., che consente di superare l’opposizione della ditta controinteressata per esigenze di tutela dei propri segreti tecnici o commerciali allorquando l’accesso dell’impresa concorrente sia finalizzato alla “difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”;

- la domanda di accesso in parola va rigettata, poiché il ricorrente incidentale non ha dimostrato, mediante adeguate deduzioni difensive potenzialmente esplicabili, la stretta indispensabilità della documentazione richiesta ai fini del giudizio attualmente in essere, ma si è limitato a mere enunciazioni di principio sulla difesa in giudizio dei propri interessi, peraltro nemmeno accennate nella stessa istanza di accesso del settembre 2022;

- al riguardo, giova osservare che, al fine di esercitare in un procedimento di gara il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità – da intendersi in termini di stretta indispensabilità – di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. Infatti, va rimarcato che l’accesso difensivo presuppone tale stretta indispensabilità proprio perché, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del cd. accesso difensivo, risulta necessario l’accertamento del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende tutelare in giudizio, con la conseguenza che l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto in tema di prova, su chi agisce. In sintesi, il criterio normativo del bilanciamento dei contrapposti interessi, di cui all’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, esige, da parte dell’istante, la prova della stretta indispensabilità dei documenti dei quali è domandato l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio, il che equivale ad affermare che l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara contenenti segreti tecnici o commerciali va verificato in concreto sulla base di deduzioni difensive sufficientemente circostanziate e non aventi, come nella specie, carattere essenzialmente esplorativo (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 18 marzo 2021 n. 4;
Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 24 gennaio 2023 n. 787 e sentenza 20 gennaio 2022 n. 369);

Rilevato, con particolare riguardo ai motivi di ricorso incidentale volti a contestare l’ammissione dell’-OMISSIS- alla gara, disposta con determinazione direttoriale dell’ACAMIR n. 423 del 7 settembre 2022, che un primo corredo di censure può essere così compendiato:

a) la -OMISSIS-, in ossequio al disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016, doveva essere esclusa dalla procedura per aver fornito false informazioni su un grave illecito professionale capace di incidere sulla sua integrità professionale: infatti, essa ha omesso di dichiarare nella domanda di partecipazione e nel DGUE di essere stata sottoposta, come da visura camerale, ad amministrazione giudiziaria ex art. 34 del d.lgs. n. 159/2011 nel periodo intercorrente tra il 20 maggio 2020 ed il 2 dicembre 2021 giusta sentenza del Tribunale di Reggio Calabria n. 1/2020 del 20 maggio 2020, che avrebbe accertato la sussistenza di una pluralità di rapporti di stabile ed oggettiva agevolazione tra l’esercizio delle attività economiche riferibili alla struttura aziendale della -OMISSIS-, operante in provincia di Reggio Calabria, ed imprenditori appartenenti o collegati alla locale criminalità organizzata;

b) la -OMISSIS- doveva essere esclusa anche perché, quanto meno ad aprile 2022, non era in regola con il pagamento delle imposte e dei contributi previdenziali, avendo sottoscritto in quel periodo, come si evince dalla sua visura camerale, un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis della legge fallimentare (regio decreto n. 267/1942) ed accordi transattivi con l’erario e l’INPS ai sensi del successivo art. 183-ter;

Considerato che entrambe le suddette doglianze, pur suggestivamente articolate, non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate:

aa) innanzitutto va premesso che il caso della pregressa sottoposizione, in tempi recenti, della -OMISSIS- al regime dell’amministrazione giudiziaria ex art. 34 del d.lgs. n. 159/2011, dato storico incontrovertibile non dichiarato né nella domanda di partecipazione né nel DGUE dell’impresa interessata, va correttamente inquadrato nell’ambito dell’omessa informazione, piuttosto che in quello della falsa informazione, come preteso dal ricorrente incidentale, non avendo l’-OMISSIS- addotto in sede di gara fatti non corrispondenti al vero, ma essendosi semplicemente limitata a non riferirli, evidentemente ritenendoli irrilevanti ai fini del giudizio sulla sua integrità professionale. Tuttavia, e in ciò il Collegio si discosta dalle osservazioni difensive formulate in merito dalla difesa dell’-OMISSIS-, la circostanza dell’avvenuto assoggettamento al regime dell’amministrazione giudiziaria, per quanto tale regime sia stato pacificamente revocato dallo stesso Tribunale di Reggio Calabria a partire dal 2 dicembre 2021, presumibilmente per l’intervenuta rimozione delle situazioni di permeabilità mafiosa che avevano determinato la misura, doveva essere evidenziata nel DGUE da parte della stessa -OMISSIS-, proprio per permettere alla stazione appaltante di acquisire i provvedimenti di applicazione e di revoca dell’amministrazione giudiziaria e di maturare, nella sua discrezionalità, il personale convincimento sull’integrità professionale dell’impresa concorrente, e ciò proprio sulla base degli elementi di fatto valorizzati dall’autorità giudiziaria, tenuto conto della prossimità temporale dell’adottato strumento di prevenzione e del fatto che si tratta di materia, quella dell’infiltrazione mafiosa nel settore degli appalti, particolarmente sensibile per la committenza pubblica. Soccorre, nel caso specifico, il seguente condiviso insegnamento del massimo giudice amministrativo in tema di definizione del perimetro degli obblighi dichiarativi, che la singola impresa concorrente deve rendere ai fini della dimostrazione del suo grado di integrità e affidabilità professionale: “Dalle descritte configurazione ampia della nozione di illeciti professionali (…), discende che, ai fini del corretto esercizio del potere discrezionale da parte della stazione appaltante sia, comunque, necessario assicurare che essa sia messa in grado di conoscere tutte le vicende relative alle imprese partecipanti, che anche solo “astrattamente” possano influire sulla “integrità professionale”. Il presupposto per l’esercizio di tale potere discrezionale è proprio costituito dalla completezza delle dichiarazioni degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della “integrità professionale” dell’operatore economico. L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50 rimette, infatti, alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo, ma l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure di valutazione comparativa concorsuale. Pertanto, non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. Stato, V, n. 4532/2018;
n. 3592/2018;
n. 6530/2018);
vale a dire, non è possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 1935/2018), così da nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 4192/2017;
n. 6787/2018);
al contrario, affinché la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili, e di ciò deve farsi carico l’operatore economico, il quale se si rende mancante in tale onere può incorrere in un “grave errore professionale endoprocedurale” (cfr. Cons. Stato, V, n. 5142/2018). Le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono, quindi, ogni addebito subito in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (cfr. Cons. Stato, V, n. 6461/2018).” (così Consiglio di Stato, Sez. III, 22 maggio 2019 n. 3331). Ciò premesso e per quanto debba ritenersi ampio il ventaglio degli obblighi dichiarativi esigibili in capo alla -OMISSIS-, in modo da includere anche la pregressa vicenda dell’amministrazione giudiziaria, l’omissione informativa compiuta dalla medesima non è in grado di determinare la sua automatica espulsione, essendo infatti necessario che la stazione appaltante effettui una valutazione in concreto circa l’effettiva rilevanza di tale condotta dichiarativa per le sue concrete caratteristiche rispetto al contratto da stipulare, nonché della situazione di fatto sottostante non comunicata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021 n. 307;
TAR Campania Napoli, Sez. IV, 14 gennaio 2022 n. 299). Per completezza, giova riportare, per un utile inquadramento della materia degli obblighi dichiarativi relativi all’ambito degli illeciti professionali, la condivisibile ricostruzione giuridica effettuata sempre dal massimo giudice amministrativo, anche alla luce degli interventi legislativi che hanno di recente riformulato il testo del comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e dei fondamentali approdi ermeneutici contenuti nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 28 agosto 2020: “Vale richiamare le puntuali riflessioni del giudice di appello (sez. V, 8 aprile 2021, n. 2838) in ordine alla distinta previsione, operata dal Codice, in termini di specifico, legittimo ed autonomo motivo di esclusione, che testimonia la sua attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale: nel qual caso, il necessario nesso di strumentalità rispetto alle valutazioni rimesse alla stazione appaltante finisce per dislocarsi dal piano del concreto apprezzamento delle circostanze di fatto, rimesso alla mediazione valutativa della stazione appaltante, al piano astratto di una illiceità meramente formale e presunta, operante de jure. Deve, a tal fine, distinguersi tra due vicende che il Codice ha cura di tenere distinte: a) l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico;
b) la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero, cui di regola consegue, per contro, l’automatica esclusione dalla procedura di gara, deponendo in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico (laddove, per l’appunto, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso). La distinzione va precisata con l’osservazione che l’ordito normativo – peraltro frutto di vari interventi correttivi, integrativi e, nel caso della lettera c), anche diairetici stratificati nel tempo – fa variamente riferimento: a) alla falsità di “informazioni” fornite (lettera c-bis), di “dichiarazioni” rese e di “documentazione” presentata (lettere f-bis, f- ter e g, nonché il comma 12), talora, peraltro, dando rilevanza alla mera (ed obiettiva) “non veridicità”, talaltra ai profili di concreta “rilevanza o gravità” ovvero ai profili soggettivi di imputabilità (evocati dal riferimento alla negligenza, alla colpa, anche grave, o addirittura al dolo);
b) alla attitudine “fuorviante” delle informazioni (intesa quale suscettibilità di influenzare il processo decisionale in ordine all’esito della fase di ammissione);
c) alla mera “omissione” (di informazioni dovute). Inoltre, si distingue, con esclusivo riguardo alle falsità dichiarative e documentali, secondo che le stesse rimontino a condotte (attive od omissive), a loro volta poste in essere (cfr. comma 6), prima ovvero nel corso della procedura. In altri termini, è un dato positivo la distinzione tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali). E se si considera che la reticenza corrisponde, in definitiva, alla c.d. mezza verità (la cui attitudine decettiva opera, quindi, in negativo, in relazione a ciò che viene taciuto, costituendo, quindi, una forma di omissione parziale), le informazioni fuorvianti sono quelle che manifestano attitudine decettiva in positivo, per il contenuto manipolatorio di dati reali: una sorta di mezza falsità). La distinzione è, già sul ridetto piano normativo, legata a diverse conseguenze: mentre le prime tre ipotesi (dichiarazioni omesse, reticenti e fuorvianti) hanno rilievo solo in quanto si manifestino nel corso della procedura, la falsità è più gravemente sanzionata dall’obbligo di segnalazione all’Anac gravante sulla stazione appaltante in forza del comma 12 dell’art. 80 e della possibile iscrizione (in presenza di comportamento doloso o gravemente colposo e subordinatamente ad un apprezzamento di rilevanza) destinata ad operare anche nelle successive procedure evidenziali, nei limiti del biennio (lettere f-ter e g, quest’ultima riferita, peraltro, alla falsità commessa ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione). Con il che la falsità (informativa, dichiarativa ovvero documentale) ha attitudine espulsiva automatica oltreché (potenzialmente e temporaneamente) ultrattiva;
laddove le informazioni semplicemente fuorvianti giustificano solo – trattandosi di modalità atta ad influenzare indebitamente il concreto processo decisionale in atto – l’estromissione dalla procedura nella quale si collocano. Risulta evidente che in siffatta prospettiva ermeneutica l’omissione e la reticenza dichiarativa si appalesano per definizione insuscettibili - a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità - di legittimare l’automatica esclusione dalla gara: dovendo sempre e comunque rimettersi all’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente. Alla luce delle considerazioni che precedono, deve allora evidenziarsi, in coerenza alle puntualizzazioni offerte dall’Adunanza plenaria n. 16 del 2020: a) che la reticenza dichiarativa – seppure non legittimi di per sé l’attivazione di un automatismo espulsivo – può e deve essere apprezzata dalla stazione appaltante in quanto si riveli idonea ad occultare “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, ad “influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” in ordine alle valutazioni “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (art. 80, comma 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), risultando sintomaticamente, nella sua attitudine decettiva ed in relazione alla posizione dell’operatore economico, idonea a “rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (comma 5, lettera c);
b) che l’ipotesi va, perciò, tenuta distinta dalla più grave falsità dichiarativa o documentale di cui alla lettera f-bis, correlata alla obiettiva (e perciò verificabile e sindacabile) non veridicità dei fatti allegati a supporto della domanda di partecipazione: che, in quanto espressiva di inaffidabilità in re ipsa, costituisce ragione di automatica esclusione, sottratta al concreto e motivato vaglio di rilevanza;
c) che, sotto distinto profilo, entrambe le ipotesi – in ogni caso riferite ad illeciti dichiarativi endoprocedimentali, vale a dire maturati “nella procedura di gara in corso” (comma 5, lettera f-bis) – vanno tenute separate dall’ulteriore fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 12 (in correlazione alle lettere f-ter e g del comma 5), che si riferisce alla eventualità – operante pro futuro ed in relazione a procedure diverse e successive a quelle in cui sia maturato l’illecito – che l’Anac, su segnalazione delle stazioni appaltanti, abbia accertato l’imputabilità soggettiva (in termini di “dolo o colpa grave”) e la concorrente gravità obiettiva dei fatti oggetto “di falsa dichiarazione o falsa documentazione”, procedendo alla “iscrizione nel casellario informatico”, di per sé obiettivamente ed automaticamente preclusiva, sia pure ad tempus e cioè “fino a due anni”, di ulteriori partecipazioni.” (così Consiglio di Stato, Sez. III, 1° giugno 2021 n. 4201). Orbene, si ricava dal superiore insegnamento che in tanto la violazione degli obblighi informativi discendenti dall’art. 80, comma 5, lett. c -bis), cit. – posta in essere attraverso l’omissione dichiarativa su possibili ipotesi di grave illecito professionale – può comportare l’esclusione del concorrente reticente, in quanto essa sia stata valutata dalla stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità e affidabilità del concorrente stesso. Si ribadisce, pertanto, che l’esclusione non è automatica, come pretende il ricorrente incidentale, ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara: in ciò risiede, in effetti, l’essenza del grave illecito professionale endoprocedurale. In altri termini, una volta venuta a conoscenza della mancata informativa, la stazione appaltante potrà escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che l’omissione dichiarativa costituisca prova del fatto che “l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 12 marzo 2020 n. 1774);

bb) la circostanza (pacifica) della sottoscrizione nell’aprile 2022, da parte della -OMISSIS-, di accordi transattivi con l’erario e l’INPS ai sensi dell’art. 183-ter della legge fallimentare (oltre che dell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis della stessa legge), se può costituire indice di una irregolarità fiscale e contributiva esistente in quel periodo, non implica necessariamente che tale irregolarità sia perdurata fino al termine di scadenza di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, fissato al successivo 4 settembre 2022. Anzi, è altamente probabile che, proprio in virtù della sottoscrizione di tali accordi transattivi, la situazione di irregolarità in parola sia stata successivamente sanata dalla -OMISSIS- in vista della partecipazione alla gara, come, d’altronde, implicitamente si deduce dalle attestazioni fiscali e contributive depositate dalla stessa -OMISSIS- in corso di giudizio (cfr. in particolare il deposito del 20 dicembre 2022);

Considerato altresì, con riguardo agli altri profili di doglianza articolati nel ricorso incidentale, che:

- si profila fondata la restante censura, sviluppata nei due ultimi motivi di gravame, con cui il Consorzio -OMISSIS-, nel riportarsi alla mancata dichiarazione da parte dell’-OMISSIS- dell’avvenuta sottoposizione all’amministrazione giudiziaria, involgente (come è pacifico) anche l’intervenuto accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis della legge fallimentare, si duole della carenza di motivazione dalla quale sarebbe affetta la decisione della stazione appaltante di ammettere la -OMISSIS- alla procedura selettiva, proprio perché ad essa stazione appaltante, in virtù delle suddette omissioni dichiarative, sarebbe stato impedito di pronunciarsi adeguatamente sull’eventuale valutazione di non rilevanza delle vicende in parola in ordine all’integrità e affidabilità professionale di detto operatore economico;

- sull’intrinseca rilevanza della vicenda dell’amministrazione giudiziaria il Collegio si è già soffermato nella precedente esposizione, mentre non è superfluo evidenziare anche la pregnanza dell’accordo di ristrutturazione dei debiti sottoscritto dall’-OMISSIS-, il quale, come risulta dalla relativa visura camerale (pagina 11 della visura storica -OMISSIS- depositata dal Consorzio -OMISSIS- il 7 novembre 2022), avrebbe riguardato, tra l’altro, “l’accordo bilaterale tra -OMISSIS- e

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