Pubblicato il 27/12/2019

N. 03016/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01629/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1629 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da F M s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G I e G I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio dei predetti difensori in Palermo, Viale Libertà n. 171;

contro

- il Comune di Borgetto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via Noto n. 12;
- la Centrale Unica di Committenza “Partinico - Borgetto”; il Comune di Partinico;in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

NEW SYSTEM SERVICE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Giacalone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

a) del verbale del 7.6.2019 comunicato con pec del 21.6.2019 relativo alla procedura aperta per l’affidamento del servizio provvisorio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nel territorio del Comune di Borgetto per mesi sei, con il quale la Centrale Unica di Committenza Partinico-Borgetto ha disposto in seduta riservata la esclusione della ricorrente per asserita violazione dell’art. 4, punto a) pag. 6 del CSA come richiamato dal punto 2 ultimo rigo del disciplinare di gara;

b) della nota di comunicazione dell’esclusione del 7.6.2019 pervenuta a mezzo pec il 21.6.2019;

c) del verbale del 17.6.2019 n. 8 in seduta pubblica con il quale è stata confermata la esclusione della Ditta ricorrente, previo rigetto del reclamo dalla stessa presentata;

d) dei verbali dei 7-17 giugno 2019 nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della F.Mirto srl e individuata come unica offerta proposta per la aggiudicazione la New System Service srl;

e) ove occorra, dell’art. 4, punto a) pag. 6 del CSA come richiamato dal punto 2 ultimo rigo del disciplinare di gara ove intesi nel senso voluto dalla Commissione di gara;

f) nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali;

quanto al ricorso per motivi aggiunti

della determinazione dirigenziale n. 251 del 29.7.2019 di approvazione della aggiudicazione definitiva alla controinteressata del servizio provvisorio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nel territorio del Comune di Borgetto per mesi sei.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di NEW SYSTEM SERVICE S.r.l.;

Visti il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste la memoria e la documentazione prodotte dalla controinteressata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Borgetto, con le relative deduzioni difensive;

Vista la documentazione depositata dalla ricorrente;

Vista l’ordinanza cautelare n. 971/2019;

Viste la documentazione e le memorie depositate dalla controinteressata e dal Comune di Borgetto;

Vista la memoria di replica depositata dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere dottoressa M C;

Uditi all’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019 i difensori delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso introduttivo in esame, ritualmente notificato e depositato, l’odierna istante – gestore uscente del servizio – ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali la Centrale Unica di Committenza Partinico- Borgetto ha escluso la predetta dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio provvisorio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nel territorio del Comune di Borgetto.

Espone, al riguardo, che:

- la stazione appaltante, con bando ritualmente pubblicato, ha indetto tale procedura per sei mesi, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, richiedendo, all’art. 4 del capitolato speciale di appalto, la predisposizione di apposita offerta, da inserire tra i documenti allegati al progetto, con indicazione del corrispettivo economico da riconoscere alla stessa stazione appaltante a fronte dell’utilizzo degli impianti, dei mezzi e delle dotazioni varie fornite in comodato, con onere di specificare per ciascuna di esse il relativo importo offerto;

- dopo la fase di ammissione della ricorrente e delle altre partecipanti, in sede di esame dell’offerta tecnica la Commissione ha escluso la ricorrente per non avere indicato tale corrispettivo economico;

- in sede di apertura delle offerte economiche, risultava quale miglior ribasso, rispetto a quello della controinteressata (0,60), quello offerto dalla ricorrente (2,100), ma, a causa della disposta esclusione, la commissione non ha valutato l’offerta tecnica della ricorrente, ledendo l’aspirazione a vedersi aggiudicato l’appalto.

Dolendosi di tale esito, la ricorrente deduce avverso l’esclusione l’articolata censura di VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA TASSATIVITÁ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE. VIOLAZIONE DELL’ART.83 COMMA 8 DEL DLGS. N.50/2016 .

Sostiene la ricorrente che la decisione della commissione di gara, di escludere tutte le offerte concorrenti per mancanza di offerta economica sul comodato di un autocompattatore e di un porter – assurta a requisito di minima dell’offerta tecnica – si porrebbe in contrasto sia con le stesse disposizioni del Capitolato Speciale di Appalto (CSA), sia con il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 e con la normativa di settore in materia di gestione dei rifiuti; evidenzia, inoltre, che l’inserimento di un elemento economico nell’offerta tecnica contrasterebbe con il cd. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, e che, in ogni caso, tale carenza ben avrebbe potuto essere oggetto di soccorso istruttorio, non costituendo né offerta tecnica, né offerta economica.

Ha, quindi, chiesto – previo accoglimento dell’istanza cautelare – l’annullamento della propria esclusione, l’aggiudicazione in proprio favore, la declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, co. 1, e 122 cod. proc. amm., o il subentro nel contratto; in via subordinata, ha chiesto la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, con vittoria di spese.

B. – Si è costituita in giudizio la controinteressata.

C. – Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio alla controinteressata, deducendo, oltre alle stesse doglianze già proposte con il ricorso introduttivo, anche la nuova censura di VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32 COMMA 11 DEL D.LGS. N. 50/2016 , in quanto sarebbe stato violato lo stand still, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Ha, quindi chiesto – previo accoglimento dell’istanza cautelare – l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato, riproponendo le stesse domande già articolate con il ricorso introduttivo.

D. – La controinteressata ha depositato documentazione e, con memoria in vista della camera di consiglio, ha eccepito preliminarmente la tardiva impugnazione della legge di gara, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

E. – Si è costituito in giudizio il Comune di Borgetto, depositando documentazione e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato, nonché, in via preliminare, l’inammissibilità per tardiva impugnazione della clausola contestata.

F. – Con ordinanza cautelare n. 971/2019, ritenuti sussistenti profili di fumus boni iuris , è stata fissata la data della discussione del merito del ricorso, in vista della quale sia la controinteressata che il Comune hanno documentato la stipula del contratto in data 8 ottobre 2019; e tutte le parti hanno argomentato, insistendo nelle rispettive conclusioni,