Pubblicato il 29/01/2021

N. 01234/2021 REG.PROV.COLL.

N. 06731/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6731 del 2016, proposto da
Antonino D'Ambrosio, rappresentato e difeso dall'avv. M G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli, 27;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento dell’AGCM, del 25 marzo 2016, di rigetto dell’istanza di revisione/adeguamento della retribuzione, con specifico riferimento al parziale riassorbimento dell'assegno ad personam a seguito della procedura selettiva per il passaggio alla qualifica di funzionario di tre impiegati di ruolo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’AGCM;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice, nell'udienza del giorno 13 gennaio 2021, la dott.ssa L M, in collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 4 D.L. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1 L. 25 giugno 2020, n. 70, cui rinvia l’art. 25 D.L. 137/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe il sig. Antonino D’Ambrosio ha impugnato la nota prot. n. DIBRA n. 142/16 del 25 marzo 2016 con cui l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha rigettato la sua istanza del 3 marzo 2016 di revisione/adeguamento della retribuzione, con specifico riferimento al parziale riassorbimento dell'assegno ad personam ;
ha, altresì, impugnato in parte qua , il bando pubblicato con delibera AGCM del 12 giugno 2014 ''per la procedura selettiva per il passaggio alla qualifica di funzionario di tre impiegati di ruolo", nella sola parte in cui all'art. 6, ultimo cpv., viene prescritta la riassorbibilità dell’assegno ad personam nell’ipotesi in cui il vincitore goda di un trattamento economico fondamentale superiore a quello previsto per tale inquadramento, nonchè la delibera AGCM di inquadramento, del 19 dicembre 2014.

L’AGCM si è costituita in giudizio per resistere al gravame, dapprima solo formalmente;
successivamente, con memoria depositata il 29 maggio 2020, ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione del bando e della successiva delibera dell’Autorità del 19 dicembre 2014 di approvazione della graduatoria e di immissione dei vincitori nel ruolo dei funzionari. In subordine ne ha chiesto, comunque, la reiezione per infondatezza.

Il ricorrente ha replicato con memoria depositata il 1° giugno 2020, eccependo la tardività della memoria della difesa erariale, peraltro qualificata come “memoria di replica”, in assenza di memoria conclusiva alla quale replicare. Quindi ha dichiarato di non accettare il contraddittorio sulle eccezioni svolte in tale memoria, in quanto tardiva, della quale ha chiesto lo stralcio.

Nelle note d’udienza depositate il 19 giugno 2020 il ricorrente ha, comunque, replicato alle avverse eccezioni ribadendo le proprie tesi difensive e insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza n. 7094 del 25 giugno 2020, è stato disposto di acquisire dall’AGCM, al fine di decidere anche in ordine alle questioni in rito comunque rilevabili d’ufficio, copia della delibera, in data 19 dicembre 2014, citata dal ricorrente in ricorso, con cui il dott. D’Ambrosio è stato immesso in ruolo e inquadrato nella qualifica di funzionario di VI livello con decorrenza, ai fini giuridici ed economici, dal 1° gennaio 2015, corredata dall’eventuale comunicazione al ricorrente.

L’AGCM ha adempiuto in data 5 agosto 2020.

In vista della nuova udienza per la trattazione del merito le parti hanno depositato memorie conclusive.

All’udienza del 13 gennaio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorrente è dipendente dell'AGCM dal 1° giugno 1994, essendo risultato vincitore del concorso pubblico per titoli ed esami per 6 posti da assistente nella carriera operativa (impiegato di ruolo), raggiungendo, nel corso dei venti anni di servizio, la posizione giuridica A15 ed il livello economico A13 con una retribuzione mensile lorda di € 5.533,90.

Nel 2014 ha partecipato alla ''procedura selettiva per il passaggio alla qualifica di funzionario di tre impiegati di ruolo", di cui al bando pubblicato il 12 giugno 2014 e ne è risultato vincitore;
con successiva delibera di inquadramento, in data 19 dicembre 2014, è stato immesso in ruolo e inquadrato nella qualifica di funzionario di VI livello con decorrenza, ai fini giuridici ed economici, dal 1° gennaio 2015.

Alla data del passaggio il ricorrente godeva di una retribuzione mensile lorda mensile superiore a quella prevista dalla scala stipendiale dei funzionari di VI livello, pari a e 4.638,90, pertanto gli veniva conferito un assegno ad personam di € 895,00 in forza del quale manteneva la medesima retribuzione percepita nella carriera operativa.

Per tutto il 2015 non vi sono stati aumenti stipendiali o altri adeguamenti incidenti sulla retribuzione;
nel febbraio 2016 l'Amministrazione procedeva ad adeguare le tabelle stipendiali sulla base del contratto collettivo di lavoro in vigore per la Banca d'Italia, ai cui criteri l'AGCM è tenuta ad adeguarsi ai sensi dell'art. 11, comma 2, L. 287/1990.

A seguito di tale adeguamento il ricorrente verificava, nel cedolino dello stipendio di febbraio 2016, che la voce retributiva mensile costituita dall'assegno ad personam era stata parzialmente riassorbita e, quindi, diminuita a € 655,76, in misura inversamente proporzionale all'aumento della retribuzione mensile lorda del VI livello dei funzionari, fissata in € 4.878,13, lasciando complessivamente invariata la retribuzione complessiva mensile in € 5.533,90.

Con istanza del 3 marzo 2016 il ricorrente chiedeva all'Autorità di adeguare la sua retribuzione, ripristinando nella sua interessa l’assegno di € 895,00, ritenendolo non riassorbibile. Tuttavia l'AGCM, con nota del 25 marzo 2016, rigettava l’istanza motivando il diniego sul presupposto che, "non avendo formato, né il bando della procedura selettiva per il passaggio alla qualifica di funzionario, né la delibera dell'Autorità che ha approvato la graduatoria, oggetto di contestazione, l'Autorità ha ritenuto che non sussistono i presupposti per l'accoglimento dell'istanza".

Ritenendo illegittimo tale diniego il ricorrente lo ha impugnato formulando i seguenti motivi.

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 39 e 58 del "Testo Unico delle Norme concernenti il Regolamento del Personale e l'ordinamento delle carriere dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato" del 16 marzo 1998;
eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di diritto e manifesta illogicità.

Con tale motivo sostiene che la motivazione del diniego sarebbe errata in quanto la lesività della suddetta clausola di riassorbibilità dell'assegno ad personam sarebbe stata percepita e percepibile esclusivamente al momento del diniego impugnato, non essendo viceversa percepibile né alla data del bando né alla data dell’approvazione della graduatoria definitiva.

In ogni caso e nel merito, sostiene che l’assegno in questione non sarebbe riassorbibile per il dipendente di ruolo che muta carriera o qualifica, ai sensi del combinato disposto degli artt. 39, comma 9, e 58, comma 12, del T.U. del 16 marzo 1998. Tanto che, con l'accordo sindacale dell'8 luglio 2010 recante "la modifica e l'integrazione dell'articolazione del trattamento economico dei dipendenti dell'Autorità", è stato espressamente modificato il citato art. 39 del T.U. del 16 marzo 1998 sancendo che "ulteriore elemento del trattamento economico è costituito dall'eventuale assegno ad personam di cui al successivo punto 8", ove viene integralmente richiamato il testo del comma 9 dell'art. 39 che fa riferimento alla espressa non riassorbibilità dell'assegno medesimo.

Quindi, secondo il ricorrente, con l'impugnato provvedimento di diniego e con la prescrizione di cui all'art. 6 del bando in ordine alla riassorbibilità dell'assegno ad personam , l'AGCM avrebbe contraddetto sia le regole fissate negli artt. 39 e 58 del Regolamento, sia i principi sottesi al citato accordo sindacale, ponendo in essere una inammissibile disparità di trattamento in capo ai dipendenti di ruolo vincitori di un concorso interno.

2) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo delle medesime norme rubricate nel primo motivo di ricorso.

La clausola contenuta nell’art. 6 del bando di concorso in questione sarebbe nulla, contrastando sia con il predetto Testo Unico del 1998 (art. 39 e 58), sia con i precetti costituzionali in materia di tutela del lavoro (articoli 1, 4 e 35) e dei diritti della persona (articoli 3 e 31). Ragionando a contrario si finirebbe con il legittimare una condotta che penalizza il dipendente per una circostanza che, invece, dovrebbe essere assolutamente premiante anche sotto il profilo retributivo, come la progressione dalla carriera operativa a quella da funzionario.

3. Preliminarmente deve osservarsi che il ricorrente ha replicato con articolate argomentazioni all’eccezione di irricevibilità del ricorso, sollevata dalla difesa erariale con la memoria del 29 maggio 2020;
ne discende che, essendosi pienamente instaurato il contraddittorio sui contenuti di tale memoria, l’eccezione di tardività e la richiesta di stralcio della stessa, formulata dal ricorrente, deve ritenersi superata.

Tanto chiarito, il ricorso è irricevibile.

3.1. Il ricorrente, invero, impugna la nota con la quale l’AGCM ha respinto la sua istanza di adeguamento dello stipendio motivandola con ragioni meramente procedurali, ossia ritenendo consolidata la posizione retributiva del ricorrente non avendo egli impugnato nei termini né il bando della procedura selettiva per il passaggio alla qualifica di funzionario, né la delibera dell'Autorità che ha approvato la graduatoria.

I motivi dell’inammissibilità erano, dunque, già noti al ricorrente prima ancora della proposizione del ricorso.

Risulta dagli atti di causa che la definizione dell’assegno spettante ai vincitori della procedura selettiva per il passaggio di tre impiegati di ruolo alla qualifica di funzionario, è stata effettuata con la delibera del 12 giugno 2014, della quale il bando è parte integrante.

Si tratta della lex specialis della procedura nella quale è espressamente prevista la riassorbibilità dell’assegno ad personam .

3.2. Osserva il Collegio che, se è vero che il ricorrente non era tenuto ad impugnare immediatamente il bando, non potendosi considerare escludente la clausola contenuta nell’art. 6 del bando di concorso in questione, è altrettanto innegabile che, una volta risultato vincitore, il ricorrente era stato reso edotto che le condizioni del suo inquadramento nella nuova qualifica, erano quelle fissate dalla lex specialis , alla quale l’AGCM si era autovincolata (cfr. per il principio, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 14 febbraio 2020, n. 2007). Al contempo il ricorrente era consapevole di percepire una retribuzione superiore rispetto a quella spettante con il nuovo inquadramento, ragion per cui, alla stregua del citato art. 6, gli sarebbe stato corrisposto un assegno ad personam espressamente qualificato riassorbibile.

Ne discende che, a prescindere dal momento in cui il riassorbimento (parziale) di tale assegno ha cominciato ad operare, la lesività di tale previsione si è attualizzata con l’approvazione della graduatoria della procedura nella quale egli è risultato vincitore e con l’immissione in ruolo avvenuta con la delibera del 19 dicembre 2014, con decorrenza ai fini giuridici ed economici dal 1° gennaio 2015 (doc. 1 depositato in adempimento dell’ordinanza istruttoria), adottata all’esito della procedura con le regole dettate dalla delibera del 12 giugno 2014.

Non a caso i vizi dedotti dal ricorrente riguardano proprio i suddetti provvedimenti, dei quali il ricorrente ha avuto piena conoscenza in data 10 febbraio 2015, e la mancata tempestiva impugnazione dei quali rende il ricorso irricevibile.

Infatti, come emerso all’esito della disposta istruttoria, la citata delibera del 19 dicembre 2014 è stata trasmessa da parte dell’Ufficio Sviluppo e Gestione Risorse Umane dell’Autorità al dott. D’Ambrosio in data 16 gennaio 2015. Dallo scambio di email aventi ad oggetto “Passaggio alla qualifica di funzionario di tre operativi” emerge, altresì, che la delibera in questione è stata ritrasmessa dallo stesso Ufficio il successivo 10 febbraio 2015, in ragione della correzione di un errore materiale presente nella delibera concernente la data di nascita del ricorrente e sollecitata dallo stesso D’Ambrosio (doc. 2 id.).

In quel momento si è dunque, attualizzata la lesione e, a partire da tale data, è iniziato a decorrere il termine di 60 giorni per impugnare il provvedimento di inquadramento e il presupposto bando di indizione della procedura, che prevedeva la riassorbibilità dell’assegno ad personam .

A fronte del suddetto dato resta irrilevante il momento in cui il ricorrente ha percepito la lesività del suo inquadramento (ossia nel 2016 a seguito dell’adeguamento delle tabelle stipendiali dell’AGCM a quelle della Banca d’Italia) trattandosi di mera circostanza di fatto che non è idonea ad aggirare il termine decadenziale di legge per impugnare.

3.3. Né, a superare le considerazioni che precedono, può soccorrere la tesi della asserita nullità della più volte richiamata clausola di cui all’art. 6, per contrasto con ila disciplina contenuta negli artt. 39 e 58 del "Testo Unico delle Norme concernenti il Regolamento del Personale e l'ordinamento delle carriere dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato" del 16 marzo 1998.

Invero nel caso di specie non ricorre alcuna delle ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo previste dalla legge, ossia l’assenza degli elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione o l’adozione in violazione o elusione del giudicato, nonché altri casi espressamente previsti dalla legge.

D’altra parte è lo stesso ricorrente ad assumere che la clausola del bando sia illegittima per contrarietà al “Testo Unico delle Norme concernenti il Regolamento del Personale e l’ordinamento delle carriere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato” del 16 marzo 1998, nonché alle disposizioni di legge: il che configura, con tutta evidenza, una ipotesi di scuola di illegittimità per violazione di legge, da far valere mediante il rimedio del ricorso giurisdizionale da proporre nel termine decadenziale di legge.

E’ stato condivisibilmente osservato che “ Il provvedimento autoritativo d’inquadramento del pubblico dipendente, con cui la pubblica amministrazione, in applicazione di norme dettate nell'interesse pubblico, definisce la sua posizione giuridica e funzionale nell'ambito dell'apparato amministrativo, delinea in maniera precisa, indefettibile e immutabile la qualificazione professionale, le mansioni correlate ed il conseguente trattamento economico del dipendente stesso;
pertanto, posto che la revisione del disposto inquadramento divenuto inoppugnabile rientra nell'ampia discrezionalità dell'amministrazione pur sempre nell'ambito delle disposizioni di legge, non è ammissibile un'azione del dipendente volta ad ottenere un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta come azione di annullamento contro il provvedimento attributivo della qualifica ” (Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2017, n. 4196, che richiama id. Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 888).

Dunque la mancata impugnazione tempestiva del suo inquadramento e della disciplina della lex specialis su cui si fonda, preclude al ricorrente, come evidenziato dall’AGCM nella nota impugnata, la possibilità di chiedere la revisione o l’adeguamento della retribuzione, anche limitatamente al parziale riassorbimento dell'assegno ad personam .

Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso va dichiarato irricevibile ai sensi dell’art. 25, comma 1, lett. a), c.p.a..

4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.