Pubblicato il 24/04/2018

N. 04471/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02998/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2998 del 2017, proposto da
V Napoli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G L, F C, M S, M P, S N C e P G, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso cui è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

- Magaldi Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa, Francesca Maria Moretti, Alice Setari e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di Spagna, 15;
- So.Re.Sa. S.p.a. e Regione Campania, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento con cui, nell'ambito della delibera n. 26316 del 21 dicembre 2016, notificata in data 19 gennaio 2017, adottata a conclusione del procedimento I792, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato avrebbe accertato l'esistenza di una intesa illecita, in violazione dell'art. 101 TFUE riferita al mercato dell'ossigenoterapia domiciliare nella Regione Campania e per la quale è stata irrogata, nei confronti di V Napoli S.r.l., una sanzione di complessivi euro 1.252.869;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, nessuno escluso, ivi compresi: il provvedimento di avvio dell'istruttoria n. 25646 del 7 ottobre 2015;
il provvedimento di ampliamento dell'istruttoria n. 25754 del 2 dicembre 2015;
il provvedimento di ampliamento dell'istruttoria n. 25808 del 13 gennaio 2016;
il provvedimento di ampliamento dell'istruttoria n. 25942 del 23 marzo 2016;
la comunicazione delle risultanze istruttorie trasmessa in data 30 settembre 2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di Magaldi Life S.r.l., con la relativa documentazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 14 marzo 2018 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con rituale ricorso a questo Tribunale, la V Napoli s.r.l. (V) chiedeva l’annullamento della determinazione con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”), a conclusione del procedimento istruttorio I/792, nella parte in cui aveva ritenuto che la ricorrente, unitamente alle società Linde, Eubios, Medicair Sud, Oxy Live, Ossigas, Tergas, Vitalaire e Magaldi (“le Parti” o “HCP”), avessero posto in essere un’unica intesa complessa e continuata in violazione dell’art. 101 del TFUE, avente per oggetto una strategia di coordinamento tesa a mantenere artificiosamente alto il prezzo del servizio di OTD in Campania, a ostacolare l’indizione di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio, nonché a impedire lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale in occasione della gara indetta da SO.RE.SA. s.p.a. (“SORESA”) nel 2014.

Il procedimento, avviato il 7 ottobre 2015, poi integrato con le estensioni soggettive e oggettive intervenute, aveva ad oggetto l’esistenza di tre distinte intese poste in essere in occasione di distinte procedure di gara per l’affidamento dei servizi di ossigenoterapia e/o ventiloterapia domiciliare indette da ASL Milano 1, Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche e SORESA.

L’Autorità, dopo avere inviato alle Parti le Risultanze Istruttorie del procedimento, aveva adottato, con delibera del 21 dicembre 2016 in questa sede impugnata, il suddetto provvedimento con il quale accertava la sussistenza della surriferita intesa tra tutte le Parti del procedimento, infliggendo alla ricorrente una sanzione pari a 1.252.869 euro, per la terza intesa.

Il mercato rilevante era individuato nella somministrazione presso la dimora di pazienti affetti da disturbi respiratori cronici di ossigeno liquido o di altri gas, espressamente qualificati dal d.lgs. 24 aprile 2006, n. 219 quali “medicinali per uso umano”.

L’intesa come accertata si sostanziava, per l’AGCM, nel coordinamento delle politiche commerciali delle Parti, allo scopo di mantenere artificiosamente elevato il livello dei prezzi dei servizi, anche tramite la concertazione sulle modalità di partecipazione alla gara indetta da SORESA nel 2014.

Sul piano probatorio, il provvedimento si basava su elementi endogeni ed esogeni, complessivamente raccolti al fine di dimostrare l’esistenza di un’attività volta a mantenere artificiosamente alto il prezzo del servizio di OTD in Campania, a ostacolare l’indizione di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio, nonché a impedire lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale in occasione della gara.

Veniva in considerazione, secondo l’Autorità, una intesa segreta orizzontale di fissazione dei prezzi, nonché volta a condizionare le dinamiche di una gara ad evidenza pubblica, che ha coinvolto i maggiori operatori del mercato di riferimento

Il provvedimento irrogava le sanzioni, alla luce della rilevata qualifica di “molto grave” dell’intesa e della sua durata, secondo quanto previsto dalle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90”, affermando che la partecipazione all’intesa della ricorrente ha avuto inizio nel dicembre 2012 (quando si sono verificati i primi contatti tra le Parti volti a ostacolare un’eventuale riduzione dei prezzi del servizio) fino al settembre 2014, data di presentazione delle offerte in sede di gara, bandita da SORESA.

Con il ricorso in epigrafe, quindi, la ricorrente – dopo un’ampia introduzione sui presupposti di fatto della fattispecie, lamentava, in sintesi, quanto segue.

“ I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 101

TFUE E

2 L. N. 287/1990. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. N. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO ISTRUTTORIA, ERRORE DI FATTO, CARENZA E CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 10 E 14 DELLA L. N. 287/1990. VIOLAZIONE DEL DIRITTO AL CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE. VIOLAZIONE ART. 6 CEDU. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ E IRRAGIONEVOLEZZA INTRINSECA .”.

Richiamando le tre fasi in successione entro cui si era manifestata, per l’AGCM, l’intesa in questione, la ricorrente evidenziava che, tra la fine del 2011 (poco prima del momento a partire dal quale l’Autorità rinveniva l’intesa) e il 2014 (svolgimento della gara SORESA), si era registrato un progressivo, costante e significativo calo dei prezzi sostenuti dall’Amministrazione campana, passati da € 6,20/m3 di ossigeno (corrispondente al prezzo di listino AIFA, par. 177) a € 1,80/m3 di ossigeno (importo offerto nella gara SORESA dal RTI cui partecipava V per i lotti Caserta e Salerno, aggiudicati al predetto RTI), portandolo ad un livello tra i più bassi in Italia.

In termini percentuali la riduzione era pari al 71% circa dell’importo inziale in soli tre anni, ma l’Autorità non aveva approfondito il punto e la sua compatibilità con l’ipotesi di “cartello” contestata nel provvedimento impugnato.

Richiamando i caratteri e la natura dell’intesa come illustrati in quest’ultimo nonché i fondamenti giurisprudenziali in materia, V lamentava che le conclusioni cui era pervenuta l’AGCM erano frutto di una ricostruzione gravemente lacunosa e imprecisa, in cui – mediante una inversione del corretto meccanismo logico-giuridico – l’interpretazione dei fatti era stata strettamente vincolata a una presupposta e preconcetta visione finalistica.

Riguardo alla “prima fase”, in cui la condotta degli HCP era sfociata nella comunicazione del 20 dicembre 2012 e in relazione alla quale l’Autorità aveva ritenuto che la scelta degli HCP di non aderire alla nuova “convenzione Federfarma” per la fornitura del servizio OTD per l’anno 2013 non poteva essere che il frutto di una concertazione tra le Parti, la ricorrente ricordava che, ancora nel 2012, nell’ambito della Regione Campania (caso isolato a livello nazionale) l’approvvigionamento dell’ossigeno avveniva per il tramite di negoziazioni tra la medesima Regione e Federfarma, la quale negoziava a sua volta con gli HCP il prezzo unico per l’acquisto “all’ingrosso” di ossigeno liquido;
quindi, l’associazione di categoria delle farmacie operava a livello istituzionale e collettivo come una sorta di intermediario tra la Regione e gli HCP.

In un meccanismo siffatto, Federfarma e (per suo tramite) le farmacie avevano l’esigenza di ottenere dal maggior numero possibile di HCP l’impegno a fornire l’ossigeno al prezzo prestabilito, in quanto una limitata adesione di questi ultimi non avrebbe consentito di soddisfare la richiesta di approvvigionamento a livello ragionale e avrebbe inevitabilmente indotto l’Amministrazione (siccome obbligata a prestare il servizio OTD) ad attivare forme e canali di fornitura diversi, senza il coinvolgimento delle farmacie e con ovvie ricadute economiche negative per queste ultime.

Ciò consentiva, a detta della ricorrente, già di superare l’argomentazione sostenuta dall’AGCM, in forza della quale anche l’adesione di un solo HCP avrebbe garantito la possibilità di offrire il servizio alle condizioni stabilite.

L’ente rappresentativo della farmacie agiva anche nei confronti degli HCP non già “uti singuli” ma come gruppo e ciò era del tutto fisiologico e rispecchiava la comune esperienza per cui i dialoghi e le negoziazioni, a livello istituzionale e collettivo, sono intrattenuti, per l’appunto, nelle opportune sedi di rappresentanza istituzionale e collettiva.

Non rispondeva quindi alla realtà delle cose e alla situazione vigente in Campania – situazione di certo non determinata dalle Parti, ma anzi da queste ultime subita – la tesi dell’AGCM che vedeva gli HCP capaci di agire liberamente e individualmente nei confronti di Federfarma e di poter scegliere se aderire o meno alla convenzione per la fornitura dell’ossigeno terapeutico nell’ambito del servizio OTD.

In seguito all’invito di Federfarma alla Regione, tra l’ottobre 2012 e il novembre 2012, a formalizzare un nuovo accordo con validità (almeno) fino al 31 dicembre 2013 e con un prezzo dell’ossigeno liquido di € 3,93/m3, l’ente regionale dava riscontro precisando che avrebbe superato l’opinione che individuava la gara come strumento più economico qualora il prezzo offerto si fosse ridotto ad Euro 3 a metro cubo o, alternativamente, l’Associazione avesse accettato di sottoscrivere un accordo valido fino al 30.06.2013, anche se risultava da poco sottoscritta (precisamente il 4 dicembre 2012) una convenzione ai sensi della quale gli HCP si erano appena impegnati nei confronti di Federfarma a fornire l’ossigeno liquido a un prezzo leggermente superiore, pari a € 3,20/m3, a quello proposto dalla Regione. In tale contesto, dunque, doveva inserirsi la decisione a livello associativo, del 20 dicembre 2012, di non concedere ulteriori sconti a fronte delle nuove richieste di Federfarma, la cui portata, però, era stata completamente travisata dall’AGCM che – con un percorso argomentativo non lineare – vi intravedeva la collusiva volontà delle Parti di evitare o ritardare l’esperimento della gara pubblica, nonché una concertata indisponibilità degli operatori del settore OTD a ridurre il prezzo, non ostante la centralità della posizione di Federfarma, che si poneva quale interlocutore unico e diretto della Regione Campania in relazione alla fissazione dei prezzi dell’ossigeno terapeutico e non rivestiva quella posizione neutrale (in termini sia economici sia decisionali) nel meccanismo di determinazione del prezzo a livello regionale, come invece ritenuto dall’AGCM.

Né poteva sostenersi che gli HCP volevano evitare o ritardare la procedura di gara, visto che era stata proprio la Regione a individuare questa alternativa come ipotesi “residuale” rispetto alla soluzione dell’approvvigionamento mediante il canale delle farmacie al prezzo di € 3,00/m3, soluzione quest’ultima che ovviamente trovava tutto l’appoggio e il supporto del referente Federfarma.

In sostanza, sosteneva la ricorrente, non era immaginabile alcuno spazio perché i singoli HCP potessero operare in via autonoma e diretta. Infatti, da un lato, gli HCP non erano mai coinvolti singolarmente da Federfarma, ma unicamente tramite ACFAPO, dall’altro lato, in quanto né i medesimi HCP (né ACFAPO) avevano una interlocuzione diretta con la Regione Campania, in una situazione di mercato a completo beneficio di Federfarma, la quale gestiva, in funzione di intermediario, la fornitura dell’ossigeno terapeutico con tutti i connessi vantaggi di carattere economico e senza svolgere, di fatto, alcuna prestazione, con la conseguenza dell’impossibilità di configurare una qualunque forma di concorrenza sul prezzo dell’ossigeno, il quale, come detto, rappresentava per gli HCP un dato sul quale non era possibile incidere.

Il provvedimento impugnato, dunque, era anche contraddistinto da difetto di motivazione, perché l’Autorità non spiegava in maniera congrua e sufficiente le modalità con cui il comportamento tenuto dalle Parti assumeva una connotazione anticoncorrenziale in un sistema di prezzi fissi e prestabiliti.

In relazione alla “seconda fase”, concernente la mancata adesione delle Parti alla iniziale proposta di convenzionamento presentata da SORESA nei primi mesi del 2014, la ricorrente ricordava che Federfarma, prima, e la Regione Campania poi, si erano sempre rivolti ad ACFAPO e non alle singole Parti e che emergeva chiara la ferma decisione della Regione Campania di addivenire in tempi brevi alla stipula di accordi sul modello di quelli già sottoscritti dalle regioni Puglia e Calabria con gli HCP e che era stata la Regione stessa a imporre a SORESA il dialogo con gli HCP (quindi necessariamente con le associazioni di categoria degli stessi), proprio a valle delle riunioni tenute con ACFAPO nel dicembre del 2013.

La ricorrente richiamava anche il Parere n. 27 del 24 gennaio 2014 rilasciato dal Ministero della Salute e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze alla Regione Campania e dal quale emergeva che (i) il Sub-Commissario aveva sottoposto alla valutazione dei ministeri affiancanti il Protocollo 2013 stipulato con Federfarma e Assofarm approvato con Decreto Commissariale n. 15 del 5 febbraio 2013;
(ii) i predetti ministeri avevano richiesto una integrazione del predetto decreto “nei termini adeguati a consentire il corretto monitoraggio dei consumi di ossigeno delle proprie aziende sanitarie”, chiedendo altresì una valutazione dei risparmi attesi per l’anno 2013;
(iii) i ministeri davano atto delle modifiche apportate dalla Regione ai predetti atti nel senso di “avviare l’erogazione dell’ossigeno a livello territoriale attraverso il canale della distribuzione diretta e per conto, eliminando di fatto l’erogazione attraverso il canale convenzionale”, in quanto in tale Parere era esplicitamente evidenziato che “… l’erogazione convenzionata dell’ossigeno ad un prezzo diverso da quello al pubblico, renderebbe illegittima la procedura di attivazione del payback alle aziende farmaceutiche dell’1,83 sul prezzo al pubblico al netto dell’IVA per i consumi della Regione Campania” e che “ciò, infatti, porterebbe all’attribuzione di un onere alle aziende produttrici di ossigeno calcolato su di un fatturato che, oltre a non essere coincidente con quello effettivo, sarebbe ottenuto a fronte dell’esclusione del produttore stesso dalla procedura di formazione del prezzo, coinvolgendo solo il farmacista ”.

Priva di obiettivo riscontro era dunque la tesi dell’AGCM secondo cui, dopo la Prima Fase, si ravvisa nella condotta delle Parti una concertazione finalizzata a scongiurare una rinegoziazione degli importi contrattuali a condizioni per loro deteriori, culminata nella mancata adesione degli HCP alla prima proposta di convenzionamento avanzata da SORESA nei primi mesi del 2014.

Ciò perché il provvedimento non individuava alcuna prova della concertazione tra le Parti asseritamente finalizzata a scongiurare il rischio di una riduzione dei prezzi né poteva deporre in senso contrario il richiamo allo “scambio di email del 2 gennaio 2014”, da collocarsi in un momento precedente rispetto all’adozione del decreto commissariale (28 gennaio 2014) che deliberava in ordine alla sottoscrizione dell’”accordo quadro” e pertanto non poteva essere qualificato come un contatto preordinato a concertare un comportamento, dato anche che in esso emergeva solo la preoccupazione degli operatori (che ha poi trovato effettivo riscontro) di un tentativo da parte di SORESA di svincolarsi dalle condizioni contrattuali “modello” di Puglia e Calabria, cui si era sempre fatto riferimento nelle interlocuzioni con la Regione Campania, e non era stato ritenuto alcun coinvolgimento nell’intesa della società “Eurossigeno” che pure si era dichiarata d’accordo.

In realtà, la mancata adesione degli HCP alla proposta di convenzionamento formulata da SORESA nei primi mesi del 2014 era dovuta al fatto che quest’ultima non aveva specificato le ragioni per cui, a dispetto degli impegni assunti a livello regionale, aveva individuato un prezzo inferiore a quello applicato in Puglia e Calabria e, soprattutto, differente da quello emerso all’esito delle interlocuzioni tra le associazioni degli HCP e la Regione Campania, peraltro in un contesto in cui i prezzi erano dunque predeterminati e non vi era concorrenza effettiva, tanto che anche altri operatori del settore (diversi dalle Parti del procedimento sanzionatorio) avevano ritenuto di non poter aderire alla proposta di accordo delineata da SORESA.

Ne conseguiva, per la ricorrente, che l’unica spiegazione plausibile sulla “Seconda Fase” era legata al fatto che la proposta di convenzionamento avanzata da SORESA nei primi mesi del 2014 non era accoglibile per molte altre ragioni (oltre al prezzo), prima fra tutte che la stessa non garantiva alcun fatturato certo, essendo le farmacie libere comunque di rivolgersi ad una qualunque delle società che avessero sottoscritto la convenzione.

Riguardo, infine, alla Terza Fase (procedura di gara indetta da SORESA nel 2014 per l’affidamento del servizio OTD in Campania), ove l’AGCM evidenziava i numerosi contatti tra le Parti “al fine di trovare un equilibrio nella spartizione dei lotti e mantenere il posizionamento di mercato” e la presentazione di offerte “a scacchiera” che avrebbe confermato il raggiungimento dell’equilibrio collusivo, come confermato da scambi via “email” aventi ad oggetto il riscontro ad una richiesta di dati inoltrata da SORESA agli operatori del settore “necessari ad ultimare la definizione dei documenti di gara” e da documenti rinvenuti in istruttoria recanti calcoli e stime in relazione alla gara, V ricordava la struttura della gara e le preventive comunicazioni inviate da SORESA.

Era trascritta una tabella contenente le varie offerte, da cui si doveva desumere la razionalità delle stesse alla luce di diversi fattori obiettivi e specifici, considerando che l’offerta più bassa era stata fatta dall’operatore che aveva lo stabilimento più vicino al mercato da servire;
il che rispondeva a una semplice e comprensibile esigenza di ordine economico visto che, in un affidamento a carattere distributivo quale è quello in esame, il costo di trasporto dell’ossigeno (prodotto pesante e pericoloso) rappresenta una delle voci maggiormente significative.

Per la conformazione della gara e per le caratteristiche di produzione e approvvigionamento della ricorrente, era stata ritenuta non praticabile la partecipazione “solitaria” e si era cercato un altro operatore del settore, che veniva individuato nella società “Magaldi Life”. Inoltre, il prezzo offerto da tale raggruppamento risultava perfettamente razionale tenuto conto della formula matematica indicata nel bando per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, secondo una tabella che era riportata.

L’AGCM, quindi, aveva trascurato le significative economie che gli operatori possono conseguire operando in un ambito contiguo ai propri stabilimenti produttivi (nel caso di V, Caserta e Salerno) e aveva riconosciuto un peso irrisorio alla scelta di privilegiare i lotti per i quali l’operatore poteva ambire al riconoscimento del punteggio premiale connesso alla localizzazione, ritenendolo di consistenza minima, senza considerare, però, che tale punteggio premiale era uno dei pochi elementi su cui V poteva realisticamente contare per sopravanzare il punteggio tecnico degli altri concorrenti.

Inoltre, per la ricorrente, non era spiegato perché parti “colluse” avevano proposto ribassi sulla base d’asta di notevole consistenza, a tutto vantaggio della stazione appaltante e la possibile presentazione di offerte da parte dell’operatore “Criosalento”, considerato estraneo alla concertazione non poteva costituire una giustificazione, dato che nelle more era oggetto di trattative la relativa acquisizione da parte di S, ritenuta invece parte dell’”intesa”.

Su due manoscritti sugli esiti di gara ritenuti prova dell’intesa, la ricorrente evidenziava che: il primo, era una mera previsione e che nessuna delle possibili “combinazioni” si era poi concretamente verificata né sussisteva ulteriore prova che di tali combinazioni si sia mai effettivamente discusso;
il secondo, era un semplice appunto preso in relazione all’esito della gara, dopo l’apertura delle buste e che quindi non prova alcunché, tantomeno una condotta illecita, dato che vi erano in esso i nomi delle imprese (prima non conosciuti) e si riportavano stime sui pazienti dei singoli “competitor”, formulate sulla base dei dati pubblici presenti negli atti della Regione e/o delle singole ASL.

Erano quindi del tutto assenti i presupposti, anche di origine giurisprudenziale, per configurare l’intesa come ritenuta dall’AGCM.

“ II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 15 LEGGE N. 287/1990. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 11 LEGGE N. 689/1981. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI LEGALITÀ E DI NON RETROATTIVITÀ DELLA PENA AI SENSI DEGLI ARTT. 7