TAR Milano, sez. V, sentenza 2024-02-26, n. 202400515

Pubblicato il 26/02/2024

N. 00515/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00614/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 614 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati L P, Niccolò Maria D'Alessandro e R L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze - Guardia di Finanza - Comando Provinciale Varese, Ufficio Comando, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l'annullamento, previa adozione delle più opportune misure cautelari:

- del decreto di sospensione n. prot. 0062862/2022 del 02.02.2022 adottato dalla Guardia di Finanza – Comando Provinciale di Varese nei confronti del Vice Brigadiere -OMISSIS- di sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa a trattamento economico 'zero', ai sensi dell’art.4-ter, comma 3 - DL n.44/2021, convertito in legge 76/2021;

- della nota di accompagnamento n. prot. 0063267/2022 del 02.02.2022 avente ad oggetto “ determinazione di sospensione ex art.4-ter, comma 3 - DL n.44/2021, Vice Brigadiere -OMISSIS-, matr. Mecc. “-OMISSIS-” in forza al Gruppo Malpensa ”;

- dell’invito a produrre la documentazione n. prot. n. 0761629/2021 del 07.12.2021;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, antecedente o successivo, ancorché non conosciuto;

nonché, per la disapplicazione :

- del decreto legge 26.11.2021, n. 172, recante “ Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali ”;

- del decreto legge del 21.09.2021, n. 127 recante “ Misure urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro pubblico e privato mediante l’estensione dell’ambito applicativo della certificazione verde COVID-19 e il rafforzamento del sistema di screening ”;

- del decreto legge 01.04.2021, n. 44, recante “ Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici ”;

- della legge del 28.05.2021, n. 76;

- della legge del 23.07.2021, n. 106;

- del d.l. del 07.01.2022 n. 44;

- del dl del 24.03.2022, n. 24;

nonché, per la condanna

delle Amministrazioni resistenti al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il dott. G N e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, Vice Brigadiere della Guardia di Finanza in servizio presso il Comando Provinciale di Varese, con il ricorso introduttivo del presente giudizio, è insorto contro il provvedimento, adottato il 02 febbraio 2022, con cui l'amministrazione ha accertato l'inosservanza, da parte del lavoratore, dell'obbligo di vaccinazione per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 e lo ha dichiarato sospeso dall'esercizio dell'attività lavorativa, ai sensi dell'art. 4 ter d.l. 44/2021, come introdotto dal d.l. 172/2021, privandolo per i giorni di sospensione della retribuzione e di ogni altro “compenso o emolumento, comunque denominati”, e disponendo, inoltre, che “Tale periodo di sospensione non è computato nell’anzianità di servizio e non fa maturare la licenza ordinaria”.

Il ricorrente, oltre alla domanda di annullamento, ha chiesto:

- la condanna dell’amministrazione alla restituzione delle somme non percepite, nonché “ ogni conseguenza di legge in relazione alla mancata maturazione delle ferie e dell’anzianità di servizio ”;

- in via ulteriormente subordinata, di rimettere la questione alla Corte di Giustizia Europea per contrasto con l’art. 28 Regolamento n. 536/2014;

- la condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dal ricorrente.

2. Nel ricorso vengono dedotte le seguenti censure:

I. “ Violazione e/o falsa applicazione del d.l. n. 44/2021 e in particolare dell’art. 4 ter, comma 1, d.l. n. 44/2021 ss.mm.ii. – violazione e/o falsa applicazione del d.l. n. 1/2022 in relazione all’obbligo vaccinale over 50 - violazione e/o falsa applicazione degli artt. 35 e 36 cost. - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 octies, comma 1, l. n. 241/1990 -violazione di legge. eccesso di potere. illegittimità derivata. obbligo di vaccinazione “generalizzato” per categorie di lavoratori senza operare alcuna distinzione in ordine alle mansioni effettivamente svolte ”.

L’obbligo vaccinale stabilito dal legislatore sarebbe illogico in quanto non è stata prevista alcuna differenziazione in ordine alle tipologie di mansioni svolte.

La “generalizzazione” dell’obbligo vaccinale in relazione a talune categorie di lavoratori sarebbe illegittima in quanto determinate mansioni vengono svolte dagli stessi lavoratori singolarmente senza particolare contatto con il pubblico, e di conseguenza “in contesti dove il rischio di contagio è minimo se non, in alcuni casi, totalmente assente”.

“II. Violazione e/o falsa applicazione del d.l. n. 44/2021 e in particolare dell’art. 4 ter d.l. n. 44/2021 ss.mm.ii. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 octies, comma 1, l. n. 241/1990. Violazione di legge. Eccesso di potere. Illegittimità derivata. Mancata tutela economica e di carriera derivati dal d.l. n. 44/2021 e dai provvedimenti di sospensione .”.

Il ricorrente sarebbe “idoneo al rientro in servizio effettuando i tamponi in luogo della vaccinazione così come contenuto nella nuova normativa. Ciò nonostante i pregiudizi derivati dal provvedimento di sospensione in applicazione del D.L. n. 44/2021, risultano ancora attuali” con “grave pregiudizio sia di natura economica, sia con riferimento alla carriera e anzianità di servizio”.

“III. Violazione e/o falsa applicazione del d.l. n. 44/2021 e in particolare dell’art. 4 ter d.l. n. 44/2021 ss.mm.ii. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 octies, comma 1, l. n. 241/1990. violazione di legge. eccesso di potere. Illegittimità derivata. Mancata previsione normativa in merito alla possibilità di svolgere tamponi quotidiani in luogo della vaccinazione ”.

I provvedimenti impugnati sarebbero “illegittimi per illegittimità derivata con l’art. 4 ter d.l. n. 44/2021 per mancata previsione normativa in merito alla possibilità di sottoporsi a tamponi quotidiani in luogo della vaccinazione”.

Deduce il ricorrente che dal momento che i vaccinati con più dosi di vaccino possono contrarre il virus (seppur con minore probabilità rispetto ai non vaccinati), in base ai dati scientifici che vengono resi noti, ed allora sottoporsi (costantemente, se non quotidianamente) al