Pubblicato il 29/08/2016

N. 04117/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00751/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 751 del 2011, proposto da: C E,
rappresentato e difeso dagli avvocati A D M C.F. DMRNTN79R20L845V e R F C.F. FRRRFL54P30C632Y, con domicilio eletto in Napoli, via Toledo, 156 c/o Soprano;

contro

Comune di Massa Lubrense in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

dell'ordinanza di demolizione n. 407/2010 emessa dal Comune di Massa Lubrense, notificata in data 22 novembre 2010, avente ad oggetto opere edili realizzate in via Pontone a Marciano 9 in località Marciano, consistenti nella realizzazione di un corpo di fabbrica su due livelli per la superficie di circa mq. 12,00, allo stato grezzo ed adibito a deposito, un manufatto seminterrato a pianta quadrata in blocchi di lapilcemento con copertura in lamiere eternit della consistenza di circa mq,10,00, allo stato grezzo ed adibito a deposito, di due manufatti a pianta rettangolare con pareti perimetrali in blocchi di lapilcemento, di cui uno della consistenza di circa 48,00 mq. e l’altro della superficie di circa 10 mq., manufatti collegati fra loro con una baracca con pali in legno e rete metallica con una copertura in lamiere metalliche, per una superficie di circa mq. 16,00, struttura nel complesso della superficie di circa mq. 74,00 adibita a deposito pollaio, nonché i relativi atti presupposti, fra cui l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 380 del 21/10/2010, la nota prot. 25053 del 6/10/2010, l’accertamento tecnico del geometra M G prot. 26058 del 8/10/2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2016 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 19 gennaio 2011 e depositato il 9 febbraio 2011 E C ha impugnato l'ordinanza di demolizione n. 407/2010 emessa dal Comune di Massa Lubrense, notificata in data 22 novembre 2010, avente ad oggetto opere edili realizzate presso la sua proprietà, in via Pontone a Marciano 9, in località Marciano, consistenti nella realizzazione di un corpo di fabbrica su due livelli per la superficie di circa mq. 12,00, allo stato grezzo ed adibito a deposito, di un manufatto seminterrato a pianta quadrata in blocchi di lapilcemento, con copertura in lamiere eternit, della consistenza di circa mq,10,00, allo stato grezzo ed adibito a deposito, di due manufatti a pianta rettangolare con pareti perimetrali in blocchi di lapilcemento, di cui uno della consistenza di circa 48,00 mq. e l’altro della superficie di circa 10 mq.;
manufatti collegati fra loro con una baracca con pali in legno e rete metallica con una copertura in lamiere metalliche, per una superficie di circa mq. 16,00, struttura nel complesso della superficie di circa mq. 74,00 adibita a deposito/ pollaio, nonché i relativi atti presupposti, fra cui l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 380 del 21/10/2010, la nota prot. 25053 del 6/10/2010, l’accertamento tecnico del geometra M G prot. 26058 del 8/10/2010.

2. A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto di essere proprietario in località Marciano di un comodo rurale, destinato a ricovero di animali da cortile e a deposito di attrezzature agricole, distinto in diversi ambienti fra loro messi in comunicazione da una struttura leggera in lamierato e pali di castagno, locali che, in ragione della loro connessione, dovevano considerarsi come unica costruzione a pianta irregolare, seppure indicati con autonomi subalterni catastali e distinti pertanto in catasto al foglio 13, p.lla n 808, sub n. 1,2,3,4 e 5.

2.1. Tale comodo rurale, pervenuto al ricorrente per effetto dell’atto di compravendita a rogito notaio P V G del 4/05/2010, rep. n. 39145 racc. n. 22156, sarebbe, secondo il ricorrente, di vecchissima edificazione e pertanto antecedente il 1° settembre 1967, come del resto dichiarato dalla parte venditrice Sbaratta Assunta all’art. 12 dell’atto pubblico, con dichiarazione resa quale atto notorio ed autocertificazione (ai sensi dell’art. 40 della l. 47/85) e non avrebbe subito alcuna modificazione nel corso del tempo.

2.2. La risalenza nel tempo di tale comodo rurale sarebbe inoltre desumibile dalla circostanza che, come dichiarato nel medesimo atto notarile, la parte venditrice sarebbe divenuta proprietaria dello stesso in forza di atto di donazione e divisione del notaio Adolfo Cannavale del 26/01/1988, rep. n. 18619 racc. 3497 nel quale la parte donante, Esposito Carmela, a sua volta dichiarava di essere divenuta proprietaria dalla zonetta di terreno di are 6,45 con retrostante baracca di vecchissima costruzione adibita a ricovero animali da cortile (foglio 13, n. 216) pervenuta alla dichiarante per acquisto da De Turris Antonio con atto notar Spena del 5 novembre 1955.

2.3. Dunque, nella prospettazione attorea, il comodo rurale oggi di proprietà del ricorrente ed oggetto della gravata ingiunzione di demolizione, doveva intendersi edificato quanto meno in data anteriore al 5 novembre 1955, epoca ben antecedente alla data del 1 settembre del 1967, a decorrere dalla quale, in forza dell’art. 10 della l. n. 765/1967, era stato esteso l’obbligo del previo rilascio della concessione edilizia di cui all’art. 31 l. 1150/1942 anche all’edificazione dei fabbricati siti al di fuori del centro abitato.

2.4. Ciò nonostante il Comune aveva adottato l’ordinanza gravata nella quale si dava peraltro atto della dichiarazione della sig.ra Sbaratta Assunta circa l’edificazione a data anteriore al 1° settembre 1967, nonché della vecchia datazione dei manufatti, per la vetustà dei materiali e lo stato di conservazione, nonché dell’inesistenza di lavori al momento del sopralluogo e dell’incompletezza delle opere.

3. Il ricorrente pertanto, ritenendo l’ordinanza di demolizione e i relativi atti presupposti illegittimi, li ha impugnati, articolando avverso i medesimi, in un unico motivo di ricorso, le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 Cost.;
art. 31 D.P.R. 380/01, art. 3, 2, 23 e 37 D.P.R. 380/01;
art. 146 e 149 Dlgs. 42/2004, DM. 22/12/1965, L. 29/06/1939 n. 1497;
art. 2, 3, 7 e ss. della L. n. 241/90, delle prescrizioni applicabili alla zona omogenea di cui al piano regolatore vigente ed alle norme di attuazione):

Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Illogicità. Manifesta ingiustizia per conformità delle opere del P.R.G. del Comune di Massa Lubrense. Abnormità della sanzione ripristinatoria. Assenza assoluta di istruttoria, carenza di motivazione.

Parte ricorrente assume in via prioritaria l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione per assenza dei presupposti di fatto e di diritto, risalendo il comodo rurale oggetto della medesima a data anteriore il 1° settembre 1967, epoca in cui non era necessario il rilascio della concessione edilizia per l’edificazione, come nella specie, al di fuori del centro abitato: del resto, lo stesso tecnico comunale in sede di sopralluogo aveva accertato che i manufatti per la vetustà dei materiali e lo stato di conservazione erano di vecchia edificazione.

Assume ancora che la datazione dei manufatti anteriormente il 1° settembre del 1967 era attestata nell’atto di compravendita da parte della venditrice Sbaratta Assunta, nonché dai precedenti titoli di provenienza, dai quali, come evincibile dalla esposizione in fatto, si poteva desumere la preesistenza dei medesimi a data anteriore al 5 novembre 1955.

A fronte di tali attestazioni, gravava pertanto, a dire del ricorrente, sull’Amministrazione l’onere della prova della fondatezza della gravata ordinanza e dei relativi presupposti, ovvero dell’edificazione in data posteriore tale data.

Da ciò l’inesistenza dei presupposti di fatto e diritto, in violazione dell’invocato disposto dell’art. 31 D.P.R. 380/01, essendo stato il comodo rurale de quo , suddiviso in più manufatti fra loro collegati, realizzato in data anteriore al 1° settembre 1967, epoca in cui -come già più volte ricordato- non era necessario il rilascio della licenza edilizia per i fabbricati, situati come nella specie, al di fuori del centro abitato.

Da ciò anche di il difetto di motivazione e di istruttoria della medesima ordinanza di demolizione, a fronte tra l’altro di quanto attestato dal medesimo tecnico comunale circa la vetustà dei manufatti e circa la dichiarazione inserita nell’atto di compravendita del 4 maggio 2010 relativa alla datazione dei manufatti in epoca anteriore al 1° settembre 1967.

Parimenti illegittimo sarebbe, nella prospettiva di parte ricorrente, il richiamo, contenuto nella gravata ordinanza, al disposto dell’art. 167 Dlgs. 42/2004 per essere stato apposto il vincolo paesaggistico gravante sull’area de qua con D.M. del 22/12/1965 e dunque dopo la realizzazione del comodo rurale.

Ugualmente generica e affetta da difetto di istruttoria sarebbe nella prospettazione attorea la descrizione planovolumetrica dei manufatti oggetto dell’atto gravato, non corrispondenti, a dire del ricorrente, con il reale stato dei luoghi.

In via subordinata, l’attuale istante deduce come il gravato provvedimento sia in ogni caso illegittimo per difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico alla demolizione, avuto riguardo alla risalenza dei manufatto e all’affidamento ingenerato nel ricorrente dalla perdurante inerzia dell’Amministrazione.

Si lamenta inoltre, del pari in via gradata, la violazione del disposto dell’art. 7 della legge n. 241/90, non avendo il Comune inviato la previa comunicazione dell’inizio del procedimento, con conseguente violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale.

In via ulteriormente subordinata parte ricorrente deduce la violazione del disposto dell’art. 31 D.P.R. 380/01 anche sotto altro profilo, avuto riguardo al carattere pertinenziale del comodo rurale di cui è causa rispetto al fondo agricolo, con possibilità di realizzazione del medesimo a mezzo di autorizzazione edilizia (poi d.i.a.) e la conseguente inapplicabilità del provvedimento sanzionatorio di demolizione, essendo irrogabile, nella prospettazione attorea, la sola sanzione pecuniaria.

4. Il Comune di Massa Lubrense, nonostante la ritualità della notifica del ricorso, non si è costituito in giudizio.

5.In vista dell’udienza di discussione parte ricorrente, in data 9 maggio 2016, ha depositato memoria difensiva, con allegata perizia di parte in merito alla datazione risalente dei manufatti di cui è causa, insistendo nei propri assunti.

6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 21 giungo 2016.

7. Nell’esaminare i motivi di ricorso, il Collegio procederà in ordine logico ed avendo in ogni caso riguardo alla graduazione dei motivi di ricorso, avendo parte ricorrente articolato in via principale le censure circa il difetto dei presupposti di fatto e di diritto della gravata ordinanza di demolizione e circa i correlativi difetti di istruttoria e di motivazione e solo in via meramente subordinata le censure di difetti di motivazione sotto altro profilo e di violazione del principi di partecipazione procedimentale.

7.1. Ed invero secondo il noto arresto di cui alla sentenza del 27 aprile 2015, n.5 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, ad eccezione dei casi in cui, ex art. 34, co. 2, c.p.a., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell’autorità per legge competente, determinando il prospettato vizio di incompetenza un assorbimento ex lege degli ulteriori motivi di ricorso, stante l’impossibilità per il giudice amministrativo di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dall’Autorità per legge competente.

7.2. Non avendo il ricorrente prospettato alcun vizio di incompetenza è pertanto evidente come vadano esaminate prioritariamente le censure circa il difetto di presupposti dell’atto gravato e circa il correlativo difetto di motivazione e di istruttoria, espressamente articolate da parte ricorrente in via principale, rispetto alle ulteriori doglianze articolate in via meramente subordinata, con conseguente assorbimento delle medesime in ipotesi di ritenuta fondatezza delle prime.

8. Ciò posto, il ricorso si palesa fondato, in considerazione dell’evidente difetto di motivazione e di istruttoria dell’ordinanza di demolizione relativamente ai presupposti di fatto e diritto posti a base della medesima.

8.1. Nonostante che nella medesima ordinanza di demolizione si faccia espresso riferimento alla circostanza che il tecnico comunale in sede di sopralluogo avesse accertato che “I manufatti innanzi elencati al capo A –B-C per la vetustà dei materiali e lo stato di conservazione sono di vecchia realizzazione” e che “ dal titolo di proprietà del 4 maggio 2010 repertorio n. 39145, raccolta 22156 …..la precedente proprietaria Sig.ra Sbaracca Assunta …vende all’attuale proprietario Sig. E C e si evince quanto segue <<che la consistenza immobiliare in oggetto è stata costruita in epoca anteriore al primo settembre millenovecentosessantasette e che successivamente a tale data la medesima consistenza immobiliare non è stata oggetto di interventi edilizi che avrebbero richiesto necessari provvedimenti amministrativi>> , nonché alla circostanza che “ al momento del sopralluogo non erano in corso lavori edili e le opere risultavano incomplete ”, nell’ambito della medesima ordinanza non vi è alcun riferimento all’attività istruttoria compiuta dal Comune al fine di superare quanto asseverato nel citato atto di compravendita circa la risalenza dei manufatti de quibus, nonché al fine di collocare la datazione dei medesimi ad epoca posteriore al 1° settembre del 1967, pur in presenza di univoci e chiari riferimenti alla retrograda (nel tempo) realizzazione dei medesimi, per la vetustà dei materiali e per lo stato di conservazione.

Sotto il profilo della legittimità edilizia dei manufatti di cui è causa deve infatti aversi riguardo alla data di entrata in vigore della legge Ponte, in quanto l'obbligo di richiedere il permesso di costruire (prima chiamata licenza edilizia) per realizzare nuove edificazioni è stato introdotto dall'art. 31, legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150 esclusivamente per gli immobili situati nei centri urbani;
solo a seguito (come già evidenziato) dell'approvazione della c.d. legge Ponte del 6 agosto 1967, n. 765, tale obbligo di munirsi del titolo abilitativo ad edificare è stato esteso all'intero territorio comunale.

8.2. A fronte dell’assoluta carenza di motivazione e di istruttoria circa i presupposti di fatto e di diritto dell’atto gravato, parte ricorrente ha fornito un principio di prova sulla collocazione dei medesimi in data anteriore al 1° settembre 1967 con la produzione dell’atto di compravendita del 2010 e dell’atto di donazione e divisione del 1988 nonché con la produzione di perizia tecnica, in cui si accerta tra l’altro che i manufatti de quibus risultavano dall’aerofotogrammetria del primo volo ufficiale sul territorio del Comune, datata 13/11/1974, eseguita dall’IGM.

Da ciò, come evidenziato nella sentenze di questa Sezione, n. 2482 del 2013 e n. 04811/2015, l’esigenza di una motivazione e di una istruttoria rafforzata, avuto riguardo proprio alla datazione risalente nel tempo delle opere contestate.

Ed invero, sebbene la Sezione in linea generale confermi il proprio orientamento giurisprudenziale, circa la non necessità di motivazione in ordine all’interesse pubblico perseguito con la demolizione con riferimento ad opere, seppure di remota edificazione, realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (da ciò l’infondatezza sul punto delle ulteriori censure di difetto di motivazione), evidenza peraltro che ove, come nella specie, la demolizione sia stata disposta per opere temporalmente collocabili nel passato remoto, in presenza di un principio di prova offerto da parte ricorrente anche con la produzione di relazione tecnica di parte e di atti notarili, l’onere probatorio pieno, circa la consistenza e la datazione degli abusi, non possa che ricadere sull’Amministrazione, quale soggetto deputato al controllo del territorio ex art. 27 comma 1 D.P.R. 380/01, risolvendosi inoltre la prova contraria a carico del soggetto ricorrente in una vera e propria probatio diabolica, anche in considerazione degli eventuali passaggi di proprietà succedutisi.

Ciò a maggior ragione avuto riguardo alla circostanza che, come più volte accennato, lo stesso tecnico comunale in sede di sopralluogo aveva accertato che i manufatti per la vetustà dei materiali e lo stato di conservazione dovevano intendersi di vecchia realizzazione.

Analogamente, a fronte della descrizione della consistenza immobiliare quale riportata nell’atto di compravendita del 2010 ed attestata dalla parte venditrice come risalente a data anteriore al 1° settembre 1967, incombeva sul Comune l’onere di specificare in ordine alle opere eventualmente eseguite dopo la stipula dell’atto di compravendita, ove ritenuto lo stato dei luoghi non conforme a quello riportato nel medesimo (specificazione, giova ripeterlo, tanto più necessaria avuto riguardo all’attestazione circa la vetustà dei materiali e lo stato di conservazione e circa l’inesistenza di lavori al momento del sopralluogo, pur a fronte dell’incompletezza delle opere da relazionarsi peraltro a manufatti allo stato rustico, adibiti a deposito e ricovero di animali).

9. Il ricorso va dunque accolto per la fondatezza delle esaustive doglianze di difetto di motivazione e di istruttoria relative ai presupposti di fatto e di diritto dell’atto gravato (art. 31 D.P.R. 380/01), con assorbimento degli ulteriori mezzi formulati in via meramente gradata da parte ricorrente.

10. All’accoglimento del ricorso consegue l’annullamento degli atti gravati.

11. Sussistono peraltro eccezionali ragioni avuto riguardo alla peculiarità della vicenda per compensare le spese di lite.