Pubblicato il 02/11/2022

N. 06783/2022 REG.PROV.COLL.

N. 04520/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA IALIANA

IN NOME DEL POPOLO IALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4520 del 2018, proposto da A A, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli al viale Gramsci n. 16 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M L S D C L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

G P, rappresentata e difesa dagli avvocati G G e F D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- del decreto n. 364/2018 della Giunta Regionale della Campania mai notificato alla ricorrente, pubblicato nel portale “Regione Casa di Vetro” dal 26/07/2018;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Parente Giuseppina il 9 gennaio 2019 :

- del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 364 del 2018, nella parte in cui condiziona l'autorizzazione all'apertura e all’esercizio della sede farmaceutica di Raviscanina all'esito del contenzioso civile instaurato dalla dott.ssa Parente innanzi al Tribunale Ordinario di Santa Maria Capua Vetere;

- del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 75 del 2015 e dell'allegato 1 allo stesso, di adozione dell'elenco delle sedi disponibili per il concorso approvato con d.d. n. 13 del 2009, nella parte in cui dichiara dovuta l'indennità di avviamento per la sede farmaceutica di Raviscanina;

- del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 96 del 2017 e dell'allegato 1 allo stesso, ricognitivo delle sedi disponibili per il secondo interpello, nella parte in cui dichiara dovuta l'indennità di avviamento per la sede farmaceutica di Raviscanina;

- della nota prot. n. 872/FT del 5 maggio 2011 dell'ASL Caserta, di quantificazione dell'indennità di avviamento nella misura di Euro 89.374,00.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e di G P;

Visto il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento dell’arretrato del giorno 11 ottobre 2022, tenuta da remoto ai sensi del comma 4-bis dell’art. 87 c.p.a., la dott.ssa E G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente principale:

- che il 31 dicembre 2009 ha lasciato la sede farmaceutica unica del Comune di Raviscanina, di cui era titolare, perché assegnataria di una diversa sede farmaceutica collocata in altra Regione;

- che il Comune di Raviscanina, intendendo esercitare il diritto di prelazione sulla sede sita nel suo territorio, ha richiesto alla competente ASL la determinazione dell’indennità di avviamento da corrispondere alla precedente titolare, che è stata determinata dalla competente commissione locale farmacie in euro 89.374 (78.374,00 euro per l’indennità e 11.000 euro per gli arredi);

- che successivamente l’Amministrazione comunale non ha però completato l’ iter finalizzato a rilevare la sede farmaceutica;

- che detta sede è stata inserita tra quelle messe a concorso con determina regionale del 3 febbraio 2017, recante l’espressa indicazione della necessità di versare l’indennità di avviamento;

- che con il decreto impugnato in principalità la Regione Campania ha però autorizzato la controinteressata all’apertura e all’esercizio della farmacia in Raviscanina senza la dimostrazione del preventivo pagamento dell’indennità dovuta alla precedente titolare, limitandosi a dare atto della pendenza di un’azione giudiziaria civile per l’accertamento negativo della debenza. La Regione ha così autorizzato, “ sotto la personale responsabilità della dott.ssa G P, (…) l’apertura e l’esercizio della farmacia, ubicata alla Piazza Umberto I, nr. 12, del Comune di Raviscanina (CE) condizionatamente all’esito del contenzioso concernente la determinazione dell’indennità di avviamento da parte del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere (CE) ”.

Tanto premesso in fatto, il ricorso è affidato ai motivi in diritto come di seguito sintetizzabili:

- violazione della normativa di settore, in particolare dell’art. 110 e ss. del R.D. 27/07/1934, n. 1265 (Testo Unico delle leggi sanitarie - c.d. TULLSS), dell’art. 17 della legge 2/04/1968, n. 475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico) e degli artt. 9 e ss. del D.P.R. n. 21/08/1971, n. 1275 (Regolamento per l'esecuzione della L. 475/1968), che prevedono l’obbligo di pagamento dell’indennità di avviamento prima del rilascio dell’autorizzazione e dispongono la decadenza dall’autorizzazione in caso di mancato versamento;

- violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento alla precedente titolare della sede, interessata al rilascio dell’autorizzazione sotto il profilo del pagamento dell’indennità di avviamento;

- contrasto con le precedenti determinazioni assunte dalla Regione, nelle quali era espressamente menzionata la debenza dell’indennità.

La Regione Campania si è costituita con memoria di stile.

La controinteressata Parente Giuseppina ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando che – in disparte la domanda di annullamento del provvedimento amministrativo - il petitum sostanziale è quello diretto al pagamento dell’indennità di avviamento, riconducibile quindi ad una situazione giuridica di diritto soggettivo, azionabile avanti al giudice ordinario. Nel merito ha dedotto l’infondatezza del gravame.

Ha contestualmente promosso ricorso incidentale, con il quale ha gravato: l’autorizzazione regionale, nella parte in cui la condiziona all’esito del contenzioso civile sull’indennità di avviamento, il decreto dirigenziale di adozione dell’elenco sedi disponibili per il concorso, nella parte in cui dichiara dovuta l’indennità di avviamento per la sede di cui è questione, la nota dell’ASL di Caserta di quantificazione dell’indennità.

Ha altresì sottolineato che, nel momento in cui ha preso possesso della struttura, i locali non erano più adibiti a farmacia dal 2010 e la sede era costituita da una stanza situata all’interno di un immobile ad uso privato, tant’è vero che lei stessa ha dovuto provvedere al cambio di destinazione d’uso dei locali e alla certificazione di agibilità dell’unità commerciale.

Denuncia quindi l’illegittimità degli atti impugnati in via incidentale per violazione dell’art. 110, comma 1 TULLSS, atteso che l’indennità de qua è dovuta solo in caso di continuità tra vecchia e nuova gestione, nonché l’eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti e la disparità di trattamento, sottolineando che nemmeno la ricorrente principale aveva corrisposto alcuna indennità di avviamento all’atto di assunzione della sede di Raviscanina, proprio perché, anche allora, la farmacia risultava chiusa da oltre un quinquennio.

In via subordinata la ricorrente incidentale deduce che la quantificazione dell’indennità è errata, laddove calcola in 11.000 euro il valore degli arredi che, in specie, risultano del tutto assenti e che la lunga chiusura dell’esercizio non può non rilevare ai fini del calcolo.

In via ulteriormente subordinata la controinteressata deduce l’incostituzionalità dell’art. 110, comma 1, del R.D. 1265/1934, quanto meno nella parte in cui non prevede un correttivo per l’ipotesi in cui, come nel caso in esame, l’attività della farmacia sia rimasta interrotta da lungo tempo, perfino eccedente il quinquennio preso in considerazione ai fini della determinazione del valore dell’avviamento.

La causa è stata chiamata all’udienza di smaltimento dell’arretrato dell’11 ottobre 2022, tenutasi in modalità da remoto nel rispetto delle vigenti disposizioni processuali, ed è stata ivi trattenuta in decisione.

DIRITO

Deve essere preliminarmente scrutinata la questione della giurisdizione sulla presente controversia, oggetto dell’eccezione in rito sollevata dalla controinteressata.

Questa richiama il risalente e consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le controversie inerenti la determinazione dell’indennità di avviamento prevista dall’art. 110 de TULLSS, spettante ai gestori di farmacie, ineriscono a situazioni giuridiche di diritto soggettivo che presuppongono l’esaurimento della fase pubblicistica e sono, quindi, demandate alla cognizione del giudice ordinario. Ciò in base al criterio generale di riparto della giurisdizione, fondato sulla natura della situazione giuridica dedotta, secondo cui il Giudice amministrativo può essere adito esclusivamente laddove la posizione giuridica fatta valere in giudizio sia qualificabile in termini di interesse legittimo (c.d. giurisdizione di legittimità),

Va rilevato, peraltro, che la gestione di farmacia si configura come servizio pubblico, materia che il codice di rito demanda alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett c), relativo alle “ controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità ”.

La giurisdizione esclusiva, sulla base di quanto precisato dalla Corte Costituzionale (Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204;
Corte Cost. 11 maggio 2006, n. 191), presuppone comunque che vi sia un collegamento, più o meno stringente, con un potere pubblico esercitato dalla Pubblica Amministrazione.

Tale collegamento è evidente nel caso di specie, atteso che la ricorrente lamenta l’illegittimo esercizio del potere di rilascio dell’autorizzazione all’apertura della farmacia, assumendo che il pagamento dell’indennità costituisca presupposto che deve sussistere già all’atto del rilascio del titolo. Ciò in disparte la controversia già pendente avanti al giudice ordinario in merito all’effettiva debenza dell’indennità. Né con il presente ricorso viene formulata domanda di condanna al pagamento di quanto a tale titolo dovuto.

Le Sezioni Unite della Cassazione civile, in contenzioso analogo a quello oggetto del presente gravame, hanno rilevato che le domande svolte dalla ricorrente erano dirette all’annullamento del provvedimento che aveva assentito l’apertura di una sede farmaceutica, con effetti ripristinatori e risarcitori, sul presupposto di un indebito esercizio dei poteri autoritativi della pubblica amministrazione, per violazione di numerose previsioni normative, tra le quali le norme del TULLSS, che pongono il pagamento dell'indennità come presupposto per ottenere il rilascio dell'autorizzazione all'esercizio della nuova farmacia e che valorizzano il mancato pagamento del dovuto e pattuito quale causa di decadenza dalla titolarità. Sulla base del petitum del gravame, diretto a mettere in discussione la legittimità del potere amministrativo, le Sezioni Unite hanno statuito che sussiste “ la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia ricadente nell'applicabilità della disciplina di cui al D.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, nel testo modificato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, che ha introdotto e regolamentato la disciplina amministrativa esclusiva in materia di pubblici servizi e che, quindi, non possa farsi applicazione di quell'orientamento giurisprudenziale, formatosi alla stregua della normativa previgente, in tema di controversie relative all'indennità di avviamento ” (Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 23 settembre 2014, n. 19973).

Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dalla statuizione della Cassazione, giudice della giurisdizione. Sicché va confermato che la controversia rientra nell’ambito di cognizione del giudice adìto.

Passando allo scrutinio nel merito delle censure mosse dalla ricorrente, va evidenziato che l’articolo 110, comma 1 del TULLSS, così dispone: “L'autorizzazione all'esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione, importa l'obbligo nel concessionario di rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all'esercizio farmaceutico, contenuti nella farmacia e nei locali annessi, nonché di corrispondere allo stesso titolare o ai suoi eredi un'indennità di avviamento in misura corrispondente a tre annate del reddito medio imponibile della farmacia, accertato agli effetti dell'applicazione dell'imposta di ricchezza mobile nell'ultimo quinquennio.”

La disposizione non condiziona quindi “ la validità o l’efficacia del provvedimento di assegnazione della sede alla determinazione o al pagamento dell’indennità. La norma si limita a determinare l’insorgenza – derivante, appunto, dalla vicenda “successoria” (rectius, dal rilascio dell’autorizzazione) – di due distinti obblighi legali di natura patrimoniale gravanti sul soggetto subentrante (acquisto dei beni strumentali, e pagamento dell’indennità), attribuendo altresì al soggetto pubblico che governa la procedura di subentro l’obbligo di determinare ex officio l’entità dell’indennità, senza subordinare tuttavia a tale obbligo (ed al conseguente versamento) l’efficacia o la validità della procedura pubblicistica. Anzi, vi è di più. La irrilevanza del momento adempitivo delle obbligazioni pecuniarie ai fini del perfezionamento del procedimento pubblicistico di conferimento della gestione si ricava indirettamente dall’art. 113 del medesimo T.U.LL.SS, nella parte in cui contempla il “mancato adempimento, da parte dell'autorizzato, all'obbligo di cui all'art. 110” tra le cause di decadenza dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia, lasciando così intendere che il provvedimento autorizzativo si perfezioni già con la semplice statuizione dell’amministrazione, e che l’inadempimento degli obblighi accessori e consequenziali rilevi solo come fattore estintivo successivo rispetto ad un provvedimento già perfetto ed efficace .” (TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 29 settembre 2016, n. 2346).

Infatti il successivo articolo 113, primo comma, del medesimo Testo unico prevede che la decadenza dall’autorizzazione all’esercizio si verifica, tra le altre ipotesi, “b) per mancato adempimento, da parte dell'autorizzato, all'obbligo di cui nell'art. 110”, sul presupposto – quindi – che l’autorizzazione sia stata rilasciata senza previo pagamento dell’indennità di avviamento.

Anche l’articolo 17 della legge 475/1969 si limita a stabilire che “al vincitore di pubblico concorso di farmacia precedentemente gestita in via provvisoria, fanno carico, nei confronti del cessante, tutte le obbligazioni previste dall'art. 110 del testo unico delle leggi sanitarie approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265”.

La censura di violazione della normativa di settore va quindi disattesa, in quanto fondata sull’erroneo presupposto che le disposizioni invocate nel gravame subordinino il rilascio dell’autorizzazione all’apertura della sede farmaeutica al previo pagamento dell’indennità di avviamento.

Non merita accoglimento, poi, il motivo con il quale la ricorrente principale denuncia l’illegittimità del provvedimento impugnato lamentando che l’amministrazione non le ha comunicato l’avvio del procedimento.

L’autorizzazione è infatti rilasciata alla controinteressata “condizionatamente all’esito del contenzioso concernente la determinazione dell’indennità di avviamento da parte del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere (CE)”, sicché non produce alcun pregiudizio diretto alla posizione giuridica della ricorrente. La stessa non è poi destinataria del provvedimento, sicchè non si applica l’articolo 7 della legge 241/90, che prevede l’obbligo, per l’amministrazione, di comunicare l’avvio del procedimento “ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi”.

Infine va respinta la censura di contraddittorietà tra l’atto impugnato e le precedenti determinazioni dell’Amministrazione regionale, nelle quali si affermava come dovuto il versamento dell’indennità di avviamento per la sede farmaceutica di cui è questione. Infatti il provvedimento impugnato non esclude la necessità di tale pagamento, ricordando anzi in premessa che “ai sensi del combinato disposto art.110 DPR 1265/34 e art.17 Legge n.475/68 deve essere riconosciuta una indennità di avviamento da parte del farmacista subentrante nella titolarità della farmacia”, ma dà atto della sussistenza di un contenzioso civile sulla sua debenza e, ulteriormente, condiziona l’autorizzazione all’esito del contenzioso civile.

Il ricorso principale va quindi respinto, perché infondato.

Ne consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che a termini dell’articolo 42 c.p.a. l’interesse che lo sorregge sorge e permane solo in dipendenza della domanda proposta in via principale, dal cui accoglimento può derivare un pregiudizio al suo proponente.

Le spese di lite possono essere compensate nei confronti della Regione Campania, che si è costituita con memoria di stile;
sono invece dovute dalla ricorrente in favore della controinteressata, nella misura liquidata in dispositivo.