TAR Roma, sez. II, sentenza 2024-10-16, n. 202417899

Pubblicato il 16/10/2024

N. 17899/2024 REG.PROV.COLL.

N. 07919/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7919 del 2023, proposto da
A.S.P. Azienda Servizi Pubblici s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Valerio, con domicilio digitale in atti;

contro

Comune di Rocca Priora, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni e Laura Casella, con domicilio digitale in atti;

nei confronti

AC di TU del Dott. di TU OR & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Antonio Caputo e Sara Corsini, con domicilio digitale in atti e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;

per l'annullamento

- dell’ordinanza contingibile e urgente del Sindaco del Comune di Rocca Priora n. 5 del 9 maggio 2023, notificato in pari data, avente ad oggetto la chiusura della farmacia sita in località Buero, via Tuscolana km 27,900 per esercizio abusivo di vendita di medicinali;

- del decreto del Sindaco di Rocca Priora n. 5 del 28 aprile 2023 per l’apertura della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Rocca Priora nel locale sito in via Tuscolana km 27,800 in favore della società avente la ragione sociale AC Di TU del Dott. Di TU OR C & S.a.s.

- del decreto del Sindaco di Rocca Priora n. 6 del 2 maggio 2023 per la revoca e nuova autorizzazione (quest’ultimo mai pubblicato nell’albo pretorio);

- del decreto del Sindaco di Rocca Priora n. 7del 3 maggio 2023 per l’autotutela dei decreti 5 e 6 del 2 maggio 2023, recante nuovo decreto di autorizzazione alla gestione della farmacia comunale n. 2 alla AC Di TU di Di TU OR &C S.a.s. con sede in Rocca Priora, via degli Olmi 65 Partita Iva 16801221009 e autorizzazione allo spostamento dell’attività presso il nuovo locale sito in Rocca Priora Via Tuscolana 27.800 per la quale la direzione tecnica era affidata al dott. Luigi Di Stefano iscritto all’ordine dei farmacisti di Bari. Tale determinazione considera errore materiale l’indicazione della farmacia comunale n. 2 contenuta nei precedenti decreti, ritenendo che tale dato dovesse interpretarsi come “ AC Comunale n. 1 sede della Pianta Organica del Comune n° 2 ”;

- del decreto del Sindaco di Rocca Priora n. 8 del 9 maggio 2023 in tema di “ annullamento in autotutela dei decreti numeri 5 e 6 ed adozione nuovo decreto di autorizzazione alla gestione in concessione della AC comunale n. 1 sede della pianta organica n. 2 alla AC Di TU di Di TU OR & C. S.a.s. ai sensi della L.R. 11/08/2021 art 14. 29° comma. Rettifica ”;

- nonché di ogni atto connesso, correlato e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rocca Priora e di AC di TU del Dott. di TU OR & C. s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2024 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Azienda Servizi Pubblici s.p.a. (nel prosieguo semplicemente “ASP”) otteneva, a seguito dell’espletamento di una relativa gara, l’affidamento della gestione tecnica, commerciale, amministrativa, contabile, informatica e del personale della farmacia comunale sita in Rocca Priora, località Buero, via Tuscolana km 27.900, come da relativo contratto stipulato con l’amministrazione comunale il 4 marzo 2008, poi rinnovato il 15 ottobre 2012 per tre anni (dal 1° gennaio 2012 al 31 dicembre 2014), giusta deliberazione del Consiglio comunale di Rocca Priora n. 154 del 29 dicembre 2011, alle seguenti condizioni:

“ a) Il rinnovo triennale avrà luogo alla espressa condizione di una rinegoziazione del valore di avviamento commerciale, attualmente fissato nella misura di € 1.608.698,56 dovuto ad ASP S.p.A. alla scadenza del nuovo contratto, anche ridefinendo obblighi e utilità reciproci;

b) Che la procedura di rinnovo di cui alla precedente lettera a) deve concludersi definitivamente entro il primo semestre 2012, al termine del quale ASP S.p.A. verrà ritenuta rinunciataria, con facoltà dell’Amministrazione di procedere a nuova gara;

c) Nelle more di quanto sopra, ASP S.p.A. continuerà la gestione della farmacia agli stessi patti e condizioni del contratto in vigore, in regime di proroga ”.

Con delibera di Consiglio comunale n. 47 dell’8 settembre 2014, il Comune di Rocca Priora, in prossimità della scadenza del contratto di rinnovo stipulato con ASP, indiceva la gara per individuare il nuovo soggetto al quale affidare il servizio farmaceutico, andata deserta.

In data 31 dicembre 2014 veniva pubblicato l’“ Avviso di procedura aperta - Concessione gestione farmacia comunale - CIG 6072918A76. Procedura aperta ” per la concessione ex art. 30 del d.lgs. n. 163/2006, della gestione di tale farmacia comunale per anni quindici, ma la procedura andava deserta.

Intervenuta il 31 dicembre 2014 la scadenza dell’accordo, la società con nota in pari data formalizzava, dunque, la propria disponibilità a negoziare l’indennità di avviamento così come previsto nel contratto di concessione del servizio, contestualmente dichiarando la sua disponibilità alla riconsegna del ramo d’azienda e dei conseguenti adempimenti

Il Comune non provvedeva ad alcuna indicazione circa il regime contrattuale dopo il termine previsto e il servizio di gestione della farmacia comunale continuava senza soluzione di continuità a cura di ASP.

Seguivano nuove e diverse procedure aperte per l’affidamento del servizio di farmacia comunale, tutte non andate a buon fine, e da ultimo il bando di gara adottato con determinazione 251 del 2 agosto 2021, all’esito del quale la concessione della gestione del servizio di farmacia comunale in località Buero, con determinazione n. 193 del 25 ottobre 2021, veniva affidata ad altro soggetto.

“ L’intera procedura” in questione veniva annullata da questo Tribunale con la sentenza 5840 del 10 maggio 2022, ove di chiariva che “ L’Amministrazione potrà rinnovare il procedimento di gara ripubblicando il bando (che non è oggetto di annullamento), ai fini della sua corretta applicazione dopo la ricezione di nuove offerte; oppure potrà determinarsi a procedere con diverse modalità di gara o di gestione, laddove ne sussistano i presupposti”.

A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione il Comune di Rocca Priora, in esito ad una nuova gara, con determinazione n. 185 del 24 novembre 2022 procedeva all’affidamento in concessione della gestione della farmacia comunale in favore della vincitrice AC Di TU OR & C. s.a.s. con sede in Rocca Priora Via degli Olmi 65 (nel prosieguo “AC Di Tullo”).

Nelle more, ASP, in assenza di provvedimenti del Comune, in data 7 febbraio 2022, proponeva innanzi il Tribunale Ordinario di Velletri un procedimento civile avente ad oggetto l’indennità per avviamento commerciale prevista nel contratto stipulato il 15 ottobre 2012 e la condanna del Comune di Rocca Priora al pagamento della somma di euro 1.608,698,56.

Nell’ambito di tale giudizio l’amministrazione comunale avanzata relativa domanda riconvenzionale per un importo pari ad euro 382.000,00 oltre interessi, in ragione di un asserito credito del Comune nei confronti di ASP per gravi inadempimenti della società.

Il Comune, quindi, con note in data 9 marzo 2023 e 27 aprile 2023, “ stante l’acclarata scadenza della gestione concessoria relativa alla farmacia comunale ”, comunicava ad ASP il subentro della AC Di Tullo nella gestione concessoria, l’invito ad assicurare la continuità del relativo servizio in favore dell’utenza fino all’immediata vigilia di tale subentro, prima fissato al 17 aprile 2023 e poi prorogato al 3 maggio 2023, a fronte delle quali ASP continuava ad assicurare la vendita di farmaci al pubblico anche oltre tale termine.

A ciò, poi, seguiva l’adozione da parte dell’amministrazione comunale dei seguenti provvedimenti avversati:

- un primo decreto del Sindaco di Rocca Priora n. 5 del 28 aprile 2023, “ Articolo 14 ("provvedimenti in materia di farmacie") della legge regionale del Lazio 6 giugno1980, n. 52, recante esercizio delle funzioni amministrative in materia di igiene e sanità pubblica e vigilanza sulle farmacie ai sensi dell'art. 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 - autorizzazione all'apertura e all'esercizio della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Rocca Priora (RM) nel locale situato in Rocca Priora in via Tuscolana km. 27.800 in favore della società avente la ragione sociale farmacia Di TU del Dott. Di TU OR & c. s.a.s. ”;

- un secondo decreto del Sindaco n. 6, del 2 maggio 2023 di mera “ Rettifica ”;

- un terzo decreto sempre del Sindaco n. 7 del 3 maggio 2023 di “Annullamento in autotutela dei decreti nn. 5 e 6 del 20233 ed adozione nuovo decreto di autorizzazione alla gestione in concessione della AC Comunale n. 2 alla AC Di TU …”, recante “ l’autorizzazione (di quest’ultima) allo spostamento dell’attività presso il nuovo locale sito in Rocca Priora via Tuscolana km. 27.800 ”;

- un quarto decreto del Sindaco n. 8 del 9 maggio 2023 di “ Rettifica ” del precedente (il n. 7 del 3 maggio 2023), adottato “ CONSIDERATO che, per mero errore materiale, nell' oggetto del suddetto atto veniva riportato anno 20233 invece di 2023 e nel testo riportata la dicitura "AC Comunale n. 2" al posto di "AC Comunale n. 1 Sede della pianta organica del Comune n.2" ”;

- infine, l’ordinanza contingente ed urgente del Sindaco del Comune di Rocca Priora n. 5 del 9 maggio 2023 “ per la chiusura della farmacia sita in Località Buero Via Tuscolana Km 27.900 per esercizio abusivo di vendita di medicinali ”, adottato con la seguente motivazione:

“Considerato che … il rinnovo dell'affidamento, come si legge testualmente nelle premesse del contratto, avvenisse alle seguenti condizioni: «a) Il rinnovo triennale avrà luogo alla espressa condizione di una rinegoziazione del valore di avviamento commerciale, attualmente fissato nella misura di euro 1.608.698,56 dovuto ad ASP S.p.A. alla scadenza del nuovo contratto, anche ridefinendo obblighi e utilità reciproci»; b) Che la procedura di rinnovo di cui alla precedente lettera a) deve concludersi definitivamente entro il primo semestre 2012, al termine del quale ASP S.p.A. verrà ritenuta rinunciataria, con facoltà dell'Amministrazione di procedere a nuova gara; c) Nelle more di quanto sopra, ASP S.p.A. continuerà la gestione della farmacia agli stessi patti e condizioni del contratto in vigore, in regime di proroga». …

Dato atto che:

dopo la scadenza del 31 dicembre 2014 … ASP ha continuato a svolgere il servizio al solo fine di consentire l'individuazione di un nuovo soggetto da parte dell'Amministrazione con gara pubblica senza interrompere un servizio pubblico essenziale quale quello farmaceutico; …

Considerato che in data 09 maggio u.s. è stato avviato l'esercizio della AC Comunale da parte della società AC Di TU di