N. 04389/2015 REG.PROV.COLL.

N. 04985/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4985 del 2014, proposto da:
B S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. D M, con domicilio eletto in Napoli, piazza Nicola Amore, n. 6;

contro

Comune di San Giorgio a Cremano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. A C, L C, con domicilio fissato per legge in Napoli, presso la Segreteria del TAR,

per l'annullamento:

della determinazione dirigenziale n.106 dell’8 settembre 2014 con la quale il dirigente della Polizia municipale del Comune d San Giorgio a Cremano ha dichiarato dal 1° ottobre 2014 “la decadenza della concessione del servizio di rimozione, deposito e custodia dei veicoli affidata alla B s.r.l.”

e per l’accertamento del diritto della ricorrente a permanere nella gestione del servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio a Cremano;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza cautelare n. 1857 del 7 novembre 2014;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2015 il dott. G P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato l’8 ottobre 2014 e depositato il successivo 16, B s.r.l. – affidataria in concessione del servizio di rimozione, deposito e custodia veicoli nel territorio del comune di San Giorgio a Cremano - ha impugnato, per l’annullamento, la determinazione n. 106 dell’8 settembre 2014, con la quale il Dirigente della Polizia municipale del Comune di San Giorgio a Cremano ha, da un lato, dichiarato dal 1° ottobre 2014 “la decadenza della concessione del servizio di rimozione, deposito e custodia dei vicoli” ad essa affidata e, dall’altro, stabilito “l’applicazione della penale pari ad € 100,00 per ogni inadempimento degli obblighi contrattuali violate, per un totale complessivo pari ad € 1200,00 in applicazione dell’art. 4 del Contratto n. 5247 del 18.11.2014 e del punto 19 del Capitolato d’appalto, da versarsi mediante bonifico bancario entro dieci (10) giorni dalla notifica”.

Si è costituito in giudizio il Comune di San Giorgio a Cremano con deposito di memoria e di documentazione;
ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 1857 del 7 novembre 2014, il Tar ha accolto la richiesta di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 7 maggio 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso merita accoglimento.

La società ricorrente ha dedotto, con unico ed articolato motivo, le seguenti censure:

- violazione e falsa applicazione del punto 14 del Capitolato;
dell’art. 1456 c.c., dell’art. 1341 c.c.;
eccesso di potere per sviamento;
violazione dei principi di proporzionalità, di imparzialità e di buona fede, carenza d’istruttoria, omessa motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza.

2.- La revoca nasce da due contestazioni, cronologicamente tra loro successive, sollevate dal comune alla società ricorrente.

Inizialmente, con nota prot. p.m. 791 del 10 aprile 2014, l’amministrazione comunicava alla ditta B l’avvio del procedimento per la risoluzione del contratto a fronte delle seguenti irregolarità:

1) inosservanza dell’obbligo di trasmissione della documentazione dell’avvenuta denunzia agli enti previdenziali, assicurativi e antinfortunistici;

2) inosservanza dell’obbligo di trasmissione di copia dei versamenti contributivi, previdenziali ed assicurativi;

3) inosservanza dell’assicurare la piena funzionalità di almeno due veicoli adibiti alla rimozione nei giorni feriali;

4) inosservanza dell’obbligo di comunicazione giornaliera dei veicoli rimossi;

5) inosservanza dell’obbligo di trasmissione, con cadenza quindicinale, dell’elenco dei veicoli ritirati dai proprietari;

6) variazione dell’area di deposito e custodia individuata in sede di offerta mancate di requisiti tecnico amministrativi.

A tale nota, B ha risposto con lettera del 18 aprile 2014, inviata via PEC, nella quale ha chiarito che:

- sui primi due rilievi, le richieste di trasmissione della documentazione dell’avvenuta denunzia agli enti previdenziali, assicurativi ed antinfortunistici e di quella periodica dei dati contributivi appaiono in contrasto con l’art. 15 L. n. 183/2011, posto che è obbligo dell’amministrazione acquisire d’ufficio documenti ed informazioni già in possesso di altri enti pubblici;
sarebbe in questo senso nulla la previsione di cui all’art. 12 del contratto, richiamata dall’amministrazione comunale, per contrasto con norme imperative;

- sul terzo rilievo, Bourrelly ha sempre reso disponibili in strada almeno i due mezzi necessari per il regolare espletamento del servizio;
in ogni caso nella nota di contestazione non si fa alcun riferimento ad uno specifico episodio, sicché il rilievo sarebbe privo di una prova certa;

- sul quarto e quinto rilievo, B replicava nel senso della regolarità delle comunicazioni relative ai veicoli rimossi, degli interventi effettuati e di quelli ritirati;

- sull’ultimo rilievo, B faceva presente che il servizio era svolto “nell’originario deposito la cui rispondenza alle prescrizioni della lex specialis è stata già verificata” dall’amministrazione;
la contestazione era pertanto superata dalla effettiva situazione di fatto.

Alla nota di replica della società ricorrente non ha fatto seguito il provvedimento di risoluzione, sicché deve intendersi che la stessa sia stata esaustiva nel fornire al comune le dovute giustificazioni.

3.- In seguito però l’amministrazione comunale ha inviato una seconda nota, prot. n. 21028/14 del 30 luglio 2014, con la quale ha contestato alla società ricorrente le seguenti ulteriori sei infrazioni contrattuali. Più in particolare, i nuovi rilievi hanno riguardato i seguenti aspetti:

1) mancata trasmissione giornaliera dell’elenco delle vetture rimosse;

2) mancata comunicazione quindicinale dell’elenco dei veicoli ritirati dai rispettivi proprietari;

3) mancata comunicazione dei veicoli in giacenza dopo trenta giorni;

4) mancato rispetto del termine di tre giorni per avanzare richiesta dei dati dei veicoli non ritirati

5) difformità delle comunicazioni dal modulo contrattuale;

6) pagamento intempestivo di una rata del canone bimestrale di concessione, previsto dall’art. 2, comma 2, del Capitolato d’appalto.

4.- Anche in questo caso, la società ricorrente ha fornito tempestivo riscontro alla contestazione e, , con lettera del 1° agosto 2014, ha chiarito quanto segue.

1) In relazione al primo rilievo, le comunicazioni riguardanti i veicoli rimossi quotidianamente sono sempre avvenute ritualmente e tempestivamente;
le stesse ovviamente riguardavano i giorni in cui gli interventi erano effettivamente svolti;
la società ricorrente osservava altresì di una contrazione dell’andamento del servizio nel mese di luglio 2014, durante il quale si registrava una quasi assoluta stasi, il che aveva comportato la consistente flessione del flusso di comunicazioni all’amministrazione.

2) In relazione al secondo rilievo, il rallentamento delle attività aveva comportato che i ritiri non fossero effettuati, in assenza di vetture rimosse;
di conseguenza, B aveva trasmesso al comune un elenco sintetico degli interventi svolti su base mensile e bimestrale.

3) In relazione al terzo rilievo, B precisava l’assenza di auto in giacenza, sicché alcuna comunicazione era dovuta.

4) In relazione al quarto rilievo, la società ricorrente replicava di avere puntualmente richiesto al Comune di dati di residenza dei proprietari delle auto in giacenza presso il proprio deposito.

5) In relazione al quinto rilievo, B replicava nel senso della ritualità delle comunicazione, anche in considerazione che il capitolato non conteneva precise indicazioni in merito alle modalità di trasmissione delle stesse.

6) In relazione al sesto rilievo, B aveva provveduto al pagamento del canone in data 1° agosto 2014. Sul punto, precisa altresì la società ricorrente che l’adempimento non era stato effettuato in precedenza, perché il comune non aveva ancora presentato le relative fatture a giustificazione delle rimesse in conto corrente, già peraltro effettuate. In ogni caso, il ritardato pagamento del canone concessorio di un solo bimestre è stato sanato nei termini previsti dalla diffida presentata dal comune. Alla data della revoca, l’inadempimento era quindi cessato, laddove, al contrario, l’ente comunale non aveva ancora provveduto, sostiene la ricorrente senza che sul punto vi sia controdeduzione dell’amministrazione, alla relativa fatturazione.

4.- Le puntuali repliche fornite all’amministrazione comunale dalla società ricorrente, repliche peraltro corredate da ampia documentazione allegata all’atto introduttivo del ricorso, sono di per sé sufficienti per dimostrare il regolare svolgimento degli impegni derivanti dal capitolato per l’affidamento in concessione del servizio e dal connesso contratto.

Pertanto, la contestata determinazione con la quale l’amministrazione concedente ha disposto la decadenza dalla concessione del servizio ed ha applicato le penali, è carente nei presupposti di fatto.

Dalle comunicazioni avvenute tramite PEC, emerge altresì che la concessionaria B ha sempre fornito tempestiva giustificazione in merito a talune discordanze o difformità riscontrate dall’amministrazione comunale in merito all’espletamento del servizio (cfr. allegati 15 e 16 al ricorso, relativi, rispettivamente, ai report del 26 febbraio e del 23 luglio 2014, in merito alle attività di rimozione).

6.- Peraltro, in relazione agli obblighi derivanti dal capitolato e dal relativo contratto a carico della concessionaria, si osserva che, per la fattispecie in esame, l’art. 4 del Capitolato d’appalto elenca analiticamente gli obblighi del concessionario, tra i quali rientrano le comunicazioni giornaliere e periodiche, all’amministrazione comunale, sull’attività condotta.

A sua volta, l’art. 4, comma 1, del contratto, stipulato tra amministrazione comunale e concessionario, precisa che - nei termini indicati nell’art. 4, punti da “a” ad “u”, del sopra menzionato Capitolato d’appalto - “dovranno realizzarsi le vari(e) fasi dell’appalto in modo che le prestazioni, conformi a quanto previsto nell’offerta e a quanto concordato con l’Amministrazione saranno eseguite nei termini e modi previsti”.

L’art. 4, comma 2, del contratto stabilisce altresì che: “Il caso di omissione, rifiuto o ritardo nell’espletamento del servizio o di mancato rispetto delle tariffe e condizioni previste, comporterà l’applicazione di una penalità di € 100,00, per ogni singola inadempienza”.

L’art. 14 del contratto fa poi rinvio al Capitolato d’appalto di cui costituisce, per espressa previsione, parte integrante.

Orbene, si osserva che l’art. 14 del contratto non è richiamato tra le disposizioni contrattuali sottoposte alla specifica approvazione delle parti, ai sensi dell’art. 1341 cod. civ., quanto mai opportuna ove si consideri il contenuto oneroso di taluni degli obblighi posti a carico del concessionario.

In ogni caso, in disparte questa osservazione, l’art. 4 del menzionato Capitolato (cui il predetto art. 14 del contratto fa rinvio) in alcun punto attribuisce il carattere dell’ “essenzialità” ai diversi termini cui sono sottoposti le comunicazioni che il concessionario è tenuto a fornire all’ente concedente.

Si condivide, pertanto, il rilievo della società ricorrente secondo il quale, in assenza di questa precisa indicazione, non possono ritenersi automaticamente realizzati i presupposti contrattuali perché l’amministrazione concedente possa esercitare la facoltà di dichiarare la decadenza dell’appalto, ai sensi dell’art. 9 del contratto, ovvero risolvere quest’ultimo per inadempimento, ai sensi dell’art. 14 del capitolato.

7.- Per quanto sopra il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.