TAR Catania, sez. I, sentenza 2023-12-22, n. 202303933

Pubblicato il 22/12/2023

N. 03933/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01212/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1212 del 2015, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R M B, S P, domiciliato presso la Segreteria del Tribunale;

contro

Regione Sicilia - -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

-OMISSIS- non costituiti in giudizio.

per l'annullamento

- della nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- a firma del RUP e dei dirigenti, con cui è richiesta l'escussione della cauzione provvisoria rilasciata dalla -OMISSIS- al -OMISSIS- per la partecipazione alla gara di appalto per l'esecuzione dei lavori di recupero e conservazione della -OMISSIS-;

- della nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-;

- della nota prot. -OMISSIS- a firma del Responsabile adempimenti gara e del Dirigente dell'Ufficio Regionale per l'Espletamento di Gare d'Appalto - Servizio Provinciale -OMISSIS-;

- della ignota comunicazione che fosse già inoltrata all'-OMISSIS- ai sensi dell'art. 38 c. 1 ter del D.Lgs. 163/06 e per il provvedimento ex art. 6 co. 11 del D.Lgs. 163/06;

- di ogni altro atto e/o provvedimento connesso e/o conseguente ancorchè ignoto al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Sicilia - -OMISSIS-, dell’-OMISSIS- e dell’-OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 25 settembre 2023 il dott. P M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente ha partecipato alla procedura della gara di appalto indetta dal -OMISSIS- per l’esecuzione dei lavori “di recupero e conservazione della -OMISSIS-”, il cui espletamento era assegnato all’-OMISSIS-

Il bando prevedeva quale termine per la presentazione delle offerte il 4 febbraio 2015 e il proponente partecipava alla procedura di gara mediante la consegna del plico entro la suddetta data, partecipando come consorzio stabile, ai sensi dell’art. 34, lett. c), D. Lgs. 163/06, in qualità di impresa singola.

Il 10 febbraio 2014 la S.A. comunicava che, a seguito di rettifiche di alcune parti del bando, la scadenza della gara veniva prorogata al 4 marzo 2015, ma l’avviso di rettifica confermava la validità delle offerte già presentate nei modi e con le modalità previste dal bando di gara e nel disciplinare.

In data 11 marzo 2015 -OMISSIS- provvedeva a richiedere integrazione al ricorrente, ai sensi dell’art. 46 D. Lgs. 163/06, chiedendo di esplicitare la dichiarazione prevista dal disciplinare di gara alla lettera K del punto 16.2.

In data 16 marzo 2015 il -OMISSIS- effettuava l’integrazione richiesta e il 18 marzo 2015 riceveva dall’impresa -OMISSIS- un’analoga richiesta di integrazione.

Dal confronto della documentazione ricevuta, l’odierno esponente constatava trattarsi della medesima procedura di gara e da un ulteriore approfondimento riscontrava che aveva prestato avvalimento alla suddetta impresa;
in altri termini, si avvedeva della circostanza di aver partecipato alla gara sia in qualità di concorrente singolo, con offerta prodotta il 3 febbraio 2015, sia in qualità di ausiliaria in avvalimento dell’impresa -OMISSIS-, mediante offerta prodotta il 2 marzo 2015.

In data 23 marzo 2015 contattava il Responsabile degli adempimenti di gara presso -OMISSIS- rappresentando l’accaduto e chiedendo di essere escluso dalla selezione pubblica.

Con comunicazione prot. 19639 del 26 marzo 2015, la S.A. gli comunicava che la Commissione di gara aveva proceduto, nella seduta del 25 marzo 2015, alla sua esclusione dalla procedura per violazione del punto 13.4 del disciplinare di gara, che prevedeva il divieto che della stessa impresa ausiliaria si avvalesse più di un concorrente e che partecipassero alla gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti, e dell’art. 49, co. 8, del D. Lgs. 163/06, avente nella sostanza lo stesso tenore.

A seguito di detta comunicazione, in applicazione del D. Lgs. 163/06, la S.A. emanava la nota prot. n. -OMISSIS-, con cui attivava la procedura per l’escussione della garanzia fideiussoria provvisoria, pari ad €. 13.920,00, contratta con la -OMISSIS-, e preannunciava la segnalazione all’-OMISSIS- per falsa dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 comma 1 ter, per i conseguenti provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11 del D. Lgs. 163/06.

In data 27 aprile 2015 questi chiedeva la revoca del provvedimento di escussione, poiché, in data 23 marzo 2015, aveva già inoltrato la richiesta di essere spontaneamente escluso dalla gara, e dell’avvio della procedura di segnalazione all’-OMISSIS- per falsa dichiarazione.

Con nota prot. n. -OMISSIS- -OMISSIS-, confermando il verbale di gara, ribadiva che la Commissione di gara aveva disposto autonomamente l’esclusione.

Il 15 maggio 2015 la S.A. adottava la nota prot. n. -OMISSIS- a mezzo della quale confermava il provvedimento di escussione e di segnalazione all’-OMISSIS-.

Con ricorso notificato il 25 maggio 2015 e depositato l’8 giugno 2015, il ricorrente ha impugnato i detti provvedimenti, affidandosi alle seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis;
violazione e falsa applicazione dell’art. 49, comma 8, del D. Lgs. 163/06;
insussistenza dei presupposti dell’art. 38, comma 1 ter, del D. Lgs. 163/06;
eccesso di potere per carenza di istruttoria.

Con il primo motivo di gravame parte ricorrente asserisce che il provvedimento di escussione e di segnalazione all’-OMISSIS- per falsa dichiarazione, quale provvedimento conseguente all’esclusione, è illegittimo per le violazioni in epigrafe. La S.A. non avrebbe potuto escutere la cauzione provvisoria versata dal ricorrente per la partecipazione quale concorrente singolo, poiché, in data 23 marzo 2015, aveva già inoltrato la richiesta di essere spontaneamente escluso dalla gara;
inoltre appare illegittima la segnalazione all’-OMISSIS- per falsa dichiarazione, atteso che al deducente non sarebbe stata contestata la falsa dichiarazione e, ancor prima dell’adozione del provvedimento di esclusione, lo stesso avrebbe rilevato di avere erroneamente partecipato all’anzidetta gara nella duplice veste di concorrente singolo e di ausiliario in avvalimento di altro concorrente. Tali circostanze non consentirebbero l’adozione del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, atteso che tanto il punto 13.4 del disciplinare quanto l’art. 49 co. 8 del D. Lgs. 163/06 imporrebbero, ove ricorra la fattispecie ivi contemplata, la sola sanzione dell’esclusione dalla gara.

2. Eccesso di potere per carenza di istruttoria;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
eccesso di potere per erroneità /insussistenza dei presupposti.

Assume parte ricorrente che non sussistono i presupposti per la richiesta di incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla -OMISSIS- a corredo dell’offerta presentata. Atteso che solo il 2 marzo 2015, ossia dopo l’avviso di proroga della scadenza per la presentazione delle offerte in data 4 marzo 2015, l’impresa -OMISSIS- avrebbe prodotto l’offerta, in avvalimento con il -OMISSIS- Eragon, cioè allorquando il proponente aveva già prodotto la propria offerta in qualità di concorrente singolo, quest’ultimo non avrebbe reso falsa dichiarazione poiché, alla data del 3 febbraio 2015 della resa dichiarazione di non aver partecipato in altra forma alla medesima procedura di gara, il -OMISSIS- ricorrente non aveva effettivamente in alcun modo diverso partecipato.

3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis;
violazione e falsa applicazione dell’art. 49, comma 8, del D. Lgs. 163/06;
insussistenza dei presupposti dell’art. 38, comma 1 ter, del D. Lgs. 163/06;
eccesso di potere per carenza di istruttoria;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
carenza di motivazione.

Assume parte ricorrente che il provvedimento di escussione della cauzione e di segnalazione all’-OMISSIS- per falsa dichiarazione costituisce inammissibile integrazione e/o modificazione postuma della motivazione, posto che il provvedimento di esclusione non farebbe alcun riferimento all’ipotesi di dichiarazione mendace, solo successivamente paventata.

4. Violazione dell’art. 75 del D. Lgs. 163/06;
violazione dell’art 48 del D. Lgs. 163/06;
violazione dell’art. 49, comma 3, del D. Lgs. 163/06;
violazione dell’art. 38, comma 1 ter del D. Lgs. 163/06;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
carenza di potere.

Con il quarto motivo di ricorso, assume parte ricorrente l’insussistenza del presupposto per l’escussione della cauzione, costituito dalla comprovata dichiarazione mendace in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale. La lex specialis non disciplinerebbe alcuna ipotesi specifica cui consegua il provvedimento di escussione della cauzione, derivandone che tale provvedimento possa essere adottato solo nei casi previsti tassativamente dalla normativa generale. L’art. 75 di cui in rubrica, quanto alla cauzione provvisoria, stabilisce espressamente che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario;
tale previsione riguarderebbe pertanto solo il concorrente aggiudicatario ovvero il caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto di quest’ultimo e, dunque, non essendo queste circostanze riscontrabili nel caso di specie, non ricorrerebbero i presupposti per l’escussione della cauzione. Peraltro, ai sensi dell’art. 48 del medesimo decreto, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’-OMISSIS- conseguirebbero all’ipotesi di mancata comprova dei requisiti di ordine speciale (economico – finanziaria e tecnico – organizzativa ovvero requisiti di qualificazione), che, nel caso di specie, non ricorrerebbe, atteso che non v’è stata la procedura di verifica e, comunque, il provvedimento di escussione e la segnalazione sarebbero stati adottati in conseguenza del provvedimento di esclusione, motivato dalla contemporanea partecipazione del ricorrente in qualità di concorrente singolo e di concorrente in avvalimento. La conseguenza pregiudizievole dell’incameramento della cauzione non sarebbe neppure prevista dall’art. 38 del Codice che, in combinato disposto con l’art. 46 del succitato decreto, avrebbe al più dovuto condurre la S.A. all’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dalla lex specialis al punto 7.7.

5. Eccesso di potere per carenza di istruttoria;
irragionevolezza;
insussistenza dei presupposti ex art. 38, comma 1 ter.

Ribadisce parte ricorrente che la violazione dell’art. 49, comma 8, D. Lgs. 163/06 comporterebbe solo l’esclusione dalla gara, senza altra conseguenza pregiudizievole. La contemporanea partecipazione alla gara sarebbe stata determinata da un evento fortuito e accidentale, che non avrebbe inciso sul suo esito.

Si tratterebbe, quindi, di un “falso innocuo”, inidoneo a influenzarne lo svolgimento, risultando inoffensivo nei confronti degli interessi minacciati.

Il 30 settembre 2019, l’esponente depositava atto di rinuncia all’istanza cautelare e contestuale istanza di cancellazione dal ruolo dell’udienza camerale del 10 ottobre 2019.

In data 7 ottobre 2019 l’-OMISSIS- si costituiva in giudizio per resistere al ricorso.

In data 20 gennaio 2021 veniva notificato alle parti avviso di perenzione quinquennale e il proponente, in data 15 luglio 2021, depositava istanza di fissazione dell’udienza ex art. 82 c.p.a., regolarmente sottoscritta, manifestando il proprio interesse alla decisione del ricorso.

In data 11 luglio 2023 l’-OMISSIS- depositava ulteriori documenti a sostegno della legittimità degli atti impugnati.

Il 13 luglio 2023 la Regione Siciliana – -OMISSIS- si costituiva in giudizio mediante deposito di memoria a sostegno della legittimità e della conformità alla normativa in materia della richiesta della S.A.

Il 13 luglio 2023 -OMISSIS- si costituiva in giudizio mediante deposito di memoria, al fine di insistere per l’accertamento della sua estraneità rispetto al giudizio, chiedendone l’estromissione.

Il 13 luglio 2013 l’-OMISSIS- depositava memoria al fine di insistere per l’accertamento della sua estraneità rispetto al giudizio con conseguente estromissione.

In data 19 luglio 2023 l’odierno ricorrente depositava memoria ex art. 73 c.p.a. al fine di insistere per l’accoglimento del ricorso e per altresì rappresentare la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione nei confronti della resistente -OMISSIS-, posto che, di seguito alla segnalazione oggetto di doglianza, il procedimento era stato archiviato.

Alla pubblica udienza di smaltimento del 25 settembre 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni di difetto di legittimazione passiva del-OMISSIS- e dell’-OMISSIS-.

In merito alla prima, occorre ricordare che, per giurisprudenza costante, -OMISSIS-, quale “struttura intermedia del Dipartimento regionale tecnico dell'Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità” (art. 9, comma 3, l.r. n. 12/2011), è solo un organo servente della singola stazione appaltante e, conseguentemente, la responsabilità ultima degli atti ricade sull’Amministrazione appaltante, e non già sulla medesima, con conseguente difetto di legittimazione passiva di quest’ultimo. Dal dato normativo emerge che -OMISSIS- dispiega tipicamente attività endoprocedimentale priva di rilevanza esterna, non autonomamente impugnabile, giacché destinata a essere assorbita dal provvedimento dell’Amministrazione che ha indetto la procedura (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 9 giugno 2021, n. 1877).

Per quanto riguarda l’-OMISSIS-, si osserva che, al momento della notifica del ricorso introduttivo del presente ricorso, non risultava adottato da parte dell’autorità amministrativa indipendente alcun atto e/o provvedimento nei confronti del ricorrente, né tantomeno era avviato alcun procedimento nei confronti dello stesso.

Pertanto, in accoglimento delle relative eccezioni, ambedue i soggetti intimati vanno dichiarati estranei al giudizio.

II. In via preliminare il Collegio dichiara improcedibile il ricorso in ordine alla domanda volta a censurare l’invio della comunicazione all’-OMISSIS-, al fine di adottare eventuali provvedimenti conseguenti all’asserita falsa dichiarazione.

È in atti che il procedimento è stato avviato e si è concluso con la sua archiviazione, per colpa lieve del ricorrente.

III. Nel merito il ricorso è infondato.

Con le censure, che possono essere trattate congiuntamente, parte ricorrente:

a) assume l’illegittimità dell’incameramento della cauzione una volta che la stessa aveva avanzato richiesta di esclusione dalla gara proprio in ragione della circostanza segnalata al seggio di gara della sua doppia partecipazione nella veste di concorrente e di ausiliaria di altra partecipante;

a1) evidenzia la mancata contestazione nell’atto di esclusione, oltre che in quello di incameramento della cauzione, della “falsa dichiarazione” (prima censura);

b) conclude per l’illegittimità dell’esclusione, poiché al momento della dichiarazione, in ogni caso, la stessa era veritiera, non essendovi la successiva concernente la dichiarazione di impresa ausiliaria di altro concorrente (seconda censura);

c) assume che la motivazione della sussistenza della falsa dichiarazione sarebbe un’integrazione motivazionale postuma, come tale inammissibile (terza censura);

d) sostiene la mancanza nella lex specialis , come necessario, della previsione della escussione della cauzione (quarta censura);

e) ribadisce che la violazione dell’art. 49, comma 8, D. Lgs. 163/06 comporterebbe solo l’esclusione dalla gara, senza altra conseguenza pregiudizievole.

Ciò posto, va detto che il provvedimento di esclusione richiama sia l’art. 49, comma 8, del d.lgs.vo n. 163/06, sia l’art. 13.4 del disciplinare, a mente del quale: “Non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente e che partecipino alla gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.

Nulla è espressamente previsto in riferimento alla dichiarazione mendace.

Tuttavia, va preliminarmente osservato che il provvedimento di esclusione, seppur non abbia indicato la sussistenza del mendacio nella dichiarazione, ha espressamente motivato l’esclusione con la “doppia partecipazione”, evidenziando che, in violazione al punto 13.4 del disciplinare di gara nonché dell’art. 49, comma 8, del d.lgs.vo 163/2006 “la partecipante si avvale della ditta partecipante con plico n. 72”.

L’indicazione di una dichiarazione in tal senso (“si avvale” equivale a rappresentare che sussiste una manifestazione espressa di intenti, così come, in effetti, è avvenuto) appare sufficiente per manifestare la motivazione (la dichiarazione duplice) del seggio di gara.

Occorre osservare inoltre che, ferma restando la centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa, il divieto di integrazione della motivazione da parte della P.A. non ha carattere assoluto (da ultimo, Cons. di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2023, n. 1459). L’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi va inteso e assolto non già sul piano meramente formale, come elemento strutturale del provvedimento, ma in senso funzionale, per cui il contenuto dispositivo dell’atto deve essere adeguato in relazione agli elementi di fatto e di diritto considerati per l’esercizio del potere autoritativo, quali complessivamente emergenti dal procedimento e dall’istruttoria ivi svolta (cfr., T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 4 ottobre 2022, n. 12571). La modifica postuma della motivazione del provvedimento, qualora sia tale da essere prevedibile ed intuibile al momento della conoscenza dell’atto finale o nella fase endoprocedimentale, non concreta alcuna violazione del diritto di difesa, in quanto non rivela un’inammissibile introduzione di un’istruttoria diversa, sostitutiva di quella svolta in precedenza dall’Amministrazione e finalizzata a legittimare od originare un vero e proprio irrituale ripensamento dell’atto impugnato (in arg., T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 31 dicembre 2020, n. 1772).

Resta da comprendere se nel caso in esame sia prevista nella disciplina di gara oltre l’esclusione dalla stessa anche l’incameramento della cauzione e se la dichiarazione, così come l’offerta, fosse revocabile.

La disciplina vigente ratione temporis era scandita dall’art. 49 del d.lgs.vo 12/04/2006 n. 163, a mente del quale, per quanto di interesse, era stabilito che:

“1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

omissis