TAR Catania, sez. I, sentenza 2023-12-22, n. 202303933

Pubblicato il 22/12/2023

N. 03933/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01212/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1212 del 2015, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R M B, S P, domiciliato presso la Segreteria del Tribunale;

contro

Regione Sicilia - -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
-OMISSIS- non costituiti in giudizio.

per l'annullamento

- della nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- a firma del RUP e dei dirigenti, con cui è richiesta l'escussione della cauzione provvisoria rilasciata dalla -OMISSIS- al -OMISSIS- per la partecipazione alla gara di appalto per l'esecuzione dei lavori di recupero e conservazione della -OMISSIS-;

- della nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-;

- della nota prot. -OMISSIS- a firma del Responsabile adempimenti gara e del Dirigente dell'Ufficio Regionale per l'Espletamento di Gare d'Appalto - Servizio Provinciale -OMISSIS-;

- della ignota comunicazione che fosse già inoltrata all'-OMISSIS- ai sensi dell'art. 38 c. 1 ter del D.Lgs. 163/06 e per il provvedimento ex art. 6 co. 11 del D.Lgs. 163/06;

- di ogni altro atto e/o provvedimento connesso e/o conseguente ancorchè ignoto al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Sicilia - -OMISSIS-, dell’-OMISSIS- e dell’-OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 25 settembre 2023 il dott. P M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente ha partecipato alla procedura della gara di appalto indetta dal -OMISSIS- per l’esecuzione dei lavori “di recupero e conservazione della -OMISSIS-”, il cui espletamento era assegnato all’-OMISSIS-

Il bando prevedeva quale termine per la presentazione delle offerte il 4 febbraio 2015 e il proponente partecipava alla procedura di gara mediante la consegna del plico entro la suddetta data, partecipando come consorzio stabile, ai sensi dell’art. 34, lett. c), D. Lgs. 163/06, in qualità di impresa singola.

Il 10 febbraio 2014 la S.A. comunicava che, a seguito di rettifiche di alcune parti del bando, la scadenza della gara veniva prorogata al 4 marzo 2015, ma l’avviso di rettifica confermava la validità delle offerte già presentate nei modi e con le modalità previste dal bando di gara e nel disciplinare.

In data 11 marzo 2015 -OMISSIS- provvedeva a richiedere integrazione al ricorrente, ai sensi dell’art. 46 D. Lgs. 163/06, chiedendo di esplicitare la dichiarazione prevista dal disciplinare di gara alla lettera K del punto 16.2.

In data 16 marzo 2015 il -OMISSIS- effettuava l’integrazione richiesta e il 18 marzo 2015 riceveva dall’impresa -OMISSIS- un’analoga richiesta di integrazione.

Dal confronto della documentazione ricevuta, l’odierno esponente constatava trattarsi della medesima procedura di gara e da un ulteriore approfondimento riscontrava che aveva prestato avvalimento alla suddetta impresa; in altri termini, si avvedeva della circostanza di aver partecipato alla gara sia in qualità di concorrente singolo, con offerta prodotta il 3 febbraio 2015, sia in qualità di ausiliaria in avvalimento dell’impresa -OMISSIS-, mediante offerta prodotta il 2 marzo 2015.

In data 23 marzo 2015 contattava il Responsabile degli adempimenti di gara presso -OMISSIS- rappresentando l’accaduto e chiedendo di essere escluso dalla selezione pubblica.

Con comunicazione prot. 19639 del 26 marzo 2015, la S.A. gli comunicava che la Commissione di gara aveva proceduto, nella seduta del 25 marzo 2015, alla sua esclusione dalla procedura per violazione del punto 13.4 del disciplinare di gara, che prevedeva il divieto che della stessa impresa ausiliaria si avvalesse più di un concorrente e che partecipassero alla gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti, e dell’art. 49, co. 8, del D. Lgs. 163/06, avente nella sostanza lo stesso tenore.

A seguito di detta comunicazione, in applicazione del D. Lgs. 163/06, la S.A. emanava la nota prot. n. -OMISSIS-, con cui attivava la procedura per l’escussione della garanzia fideiussoria provvisoria, pari ad €. 13.920,00, contratta con la -OMISSIS-, e preannunciava la segnalazione all’-OMISSIS- per falsa dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 comma 1 ter, per i conseguenti provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11 del D. Lgs. 163/06.

In data 27 aprile 2015 questi chiedeva la revoca del provvedimento di escussione, poiché, in data 23 marzo 2015, aveva già inoltrato la richiesta di essere spontaneamente escluso dalla gara, e dell’avvio della procedura di segnalazione all’-OMISSIS- per falsa dichiarazione.

Con nota prot. n. -OMISSIS- -OMISSIS-, confermando il verbale di gara, ribadiva che la Commissione di gara aveva disposto autonomamente l’esclusione.

Il 15 maggio 2015 la S.A. adottava la nota prot. n. -OMISSIS- a mezzo della quale confermava il provvedimento di escussione e di segnalazione all’-OMISSIS-.

Con ricorso notificato il 25 maggio 2015 e depositato l’8 giugno 2015, il ricorrente ha impugnato i detti provvedimenti, affidandosi alle seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dell’art. 49, comma 8, del D. Lgs. 163/06; insussistenza dei presupposti dell’art. 38, comma 1 ter, del D. Lgs. 163/06; eccesso di potere per carenza di istruttoria.

Con il primo motivo di gravame parte ricorrente asserisce che il provvedimento di escussione e di segnalazione all’-OMISSIS- per falsa dichiarazione, quale provvedimento conseguente all’esclusione, è illegittimo per le violazioni in epigrafe. La S.A. non avrebbe potuto escutere la cauzione provvisoria versata dal ricorrente per la partecipazione quale concorrente singolo, poiché, in data 23 marzo 2015, aveva già inoltrato la richiesta di essere spontaneamente escluso dalla gara; inoltre appare illegittima la segnalazione all’-OMISSIS- per falsa dichiarazione, atteso che al deducente non sarebbe stata contestata la falsa dichiarazione e, ancor prima dell’adozione del provvedimento di esclusione, lo stesso avrebbe rilevato di avere erroneamente partecipato all’anzidetta gara nella duplice veste di concorrente singolo e di ausiliario in avvalimento di altro concorrente. Tali circostanze non consentirebbero l’adozione del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, atteso che tanto il punto 13.4 del disciplinare quanto l’art. 49 co. 8 del D. Lgs. 163/06 imporrebbero, ove ricorra la fattispecie ivi contemplata, la sola sanzione dell’esclusione dalla gara.

2. Eccesso di potere per carenza di istruttoria; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per erroneità /insussistenza dei presupposti.

Assume parte ricorrente che non sussistono i presupposti per la richiesta di incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla -OMISSIS- a corredo dell’offerta presentata. Atteso che solo il 2 marzo 2015, ossia dopo l’avviso di proroga della scadenza per la presentazione delle offerte in data 4 marzo 2015, l’impresa -OMISSIS- avrebbe prodotto l’offerta, in avvalimento con il -OMISSIS- Eragon, cioè allorquando il proponente aveva già prodotto la propria offerta in qualità di concorrente singolo, quest’ultimo non avrebbe reso falsa dichiarazione poiché, alla data del 3 febbraio 2015 della resa dichiarazione di non aver partecipato in altra forma alla medesima procedura di gara, il -OMISSIS- ricorrente non aveva effettivamente in alcun modo diverso partecipato.

3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dell’art. 49, comma 8, del D. Lgs. 163/06; insussistenza dei presupposti dell’art. 38, comma 1 ter, del D. Lgs. 163/06; eccesso di potere per carenza di istruttoria; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; carenza di motivazione.

Assume parte ricorrente che il provvedimento di escussione della