Pubblicato il 19/02/2020

N. 00180/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00194/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 194 del 2019, proposto da
Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G F, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC giovanni.ferasin@ordineavvocativicenza.it;

contro

Città Metropolitana di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G R C, R B e K M dell’Avvocatura dell’Ente, con domicilio fisico eletto presso la medesima Avvocatura, in Venezia Mestre, via Forte Marghera 191;
Comune di San Donà di Piave, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G R C, R B e K M dell’Avvocatura della Città Metropolitana di Venezia, con domicilio fisico eletto presso la medesima Avvocatura, in Venezia Mestre, via Forte Marghera 191;

nei confronti

D Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio digitale eletto presso gli indirizzi PEC filippo.martinez@milano.pecavvocati.it e davide.moscuzza@milano.pecavvocati.it e con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Emanuela Rizzi in Venezia, Dorsoduro 2420;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

- - per quanto riguarda il ricorso introduttivo depositato in data 25 febbraio 2019:

- della Determinazione n. 144/2019 del 21.01.2019 a firma del Dirigente Brugnerotto Angelo, recante l’aggiudicazione in favore di D Service S.r.l. dell’appalto di refezione scolastica indetto dalla Stazione Unica Appaltante Città Metropolitana di Venezia per conto del Comune di San Donà di Piave, CIG. N. 7642560805;

- di ogni altro atto al precedente connesso per presupposizione o consequenzialità, tra cui, per quanto qui di interesse:

- dei verbali tutti di gara, in particolare del verbale n. 3 del 22.11.2018 e del verbale n. 4 del 26.11.2018 di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche presentate dai concorrenti, e del verbale n. 5 del 3.12.2018 di attribuzione dei punteggi alle offerte economiche e di assegnazione dei punteggi complessivi, con conseguente redazione della graduatoria finale di gara e della proposta di aggiudicazione in favore di D Service S.r.l.;

- della nota del 14.01.2019 a firma della Responsabile Unica del Procedimento Fabrizia Nardini recante la positiva conclusione del procedimento di verifica di anomalia e dei suoi allegati

nonché per

il risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara in favore della ricorrente Euroristorazione S.r.l. e caducazione e/o annullamento e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto d’appalto (non conosciuto) eventualmente già stipulato tra la Stazione appaltante e l’Aggiudicataria D Service S.r.l..

In via subordinata, nella non creduta ipotesi di mancato accoglimento della domanda di reintegrazione in forma specifica, si chiede la condanna dell’Ente resistente al risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 D.Lgs. 104/2010, comprensivo del danno emergente, del danno professionale e del lucro cessante, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, ivi compreso l’eventuale mancato guadagno derivante dalla parziale esecuzione del contratto da parte della controinteressata.

- - per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da D Service S.r.l. in data 19 marzo 2019, per l'annullamento:

- in parte qua , dei verbali di valutazione tecnica n. 3 del 22.11.2018 e n. 4 del 26.11.2018, e del verbale di valutazione delle offerte economiche n. 5 del 3.12.2018, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della Euroristorazione S.r.l. dalla gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Venezia, del Comune di San Donà di Piave e di D Service S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto da D Service S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2020 il dott. G G A D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone la società ricorrente che con determinazioni n. 753 del 3 agosto 2018 e 980 del 3 ottobre 2018, il dirigente del II settore “Opportunità Sociali e Sviluppo Umano” del Comune di San Donà di Piave ha disposto l’avvio di una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto del servizio di refezione scolastica con pasti veicolati alle scuole dell’infanzia e primarie del territorio comunale, della durata di due anni scolastici (2018-2019 e 2019-2020: in realtà un anno scolastico e mezzo, dato che la decorrenza prevista è dal 1 gennaio 2019) rinnovabili, demandando alla stazione unica appaltante Città Metropolitana di Venezia l’espletamento della fase di gara.

Su tali premesse, evidenzia l’esponente, la stazione unica appaltante ha proceduto ad avviare la procedura pubblicando il bando di gara in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, con fissazione del termine del 9 novembre 2018 per la presentazione delle offerte;
la gara è stata bandita col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un valore complessivo massimo (tenuto conto dell’eventuale rinnovo per ulteriori due anni e della eventuale proroga) di €. 4.643.857,80, Iva esclusa.

Alla gara hanno partecipato Euroristorazione S.r.l., D Service S.r.l., E.P. S.p.a..

La valutazione delle offerte tecniche premiava Euroristorazione S.r.l., che conseguiva 67,72 punti a fronte dei 65,48 punti conseguiti da D Service S.r.l. e dei 54,94 assegnati a E.P. S.p.a..

All’esito della procedura di gara, valutate anche le offerte economiche, la graduatoria vedeva al primo posto D Service S.r.l. (punti totali 90,48), al secondo posto Euroristorazione S.r.l. (punti totali 88,95), al terzo posto E.P. S.p.a. (punti totali 77,17).

Dunque, integrati i presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante disponeva la verifica di anomalia nei confronti della prima graduata, all’esito della quale l’offerta di D Service S.r.l. veniva considerata congrua.

Aggiunge l’esponente che preso atto dell’esito favorevole del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, con determinazione n. 144/2019 del 21 gennaio 2019, veniva disposta l’aggiudicazione in favore di D Service S.r.l., a fronte di un’offerta economica quantificata in €. 1.360.342,53, con un ribasso del 7,692% sul valore posto in gara (€. 1.473.699,50).

A seguito della consultazione della documentazione ottenuta in esito alla istanza di accesso agli atti, Euroristorazione S.r.l. ha proposto le domande in epigrafe con ricorso notificato in data 19 febbraio 2019 e depositato in data 25 febbraio 2019.

1.1. Si sono costituite in giudizio la Città Metropolitana di Venezia, il Comune di San Donà di Piave e D Service S.r.l. contrastando le domande proposte dalla società ricorrente.

1.2. Con ordinanza 7 marzo 2019, n. 98 è stata respinta la domanda cautelare e contestualmente fissata per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 22 maggio 2019.

L’appello proposto da Euroristorazione S.r.l. avverso l’ordinanza 7 marzo 2019, n. 98 è stato respinto dalla Sezione V del Consiglio di Stato con ordinanza 18 aprile 2019, n. 2039.

1.3. D Service S.r.l. ha proposto ricorso incidentale, notificato e depositato in data 19 marzo 2019.

1.4. Con le ordinanze 6 giugno 2019, n. 682 e 25 ottobre 2019, n. 1134 sono stati disposti incombenti istruttori.

La prima delle citate ordinanze è rimasta priva di riscontro;
la seconda ha ricevuto riscontro solo parziale.

1.5. All’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2020, presenti i difensori delle parti, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente deduce i vizi di Violazione e falsa applicazione degli artt. 97, V e VI comma e 59, III comma, lett. c) D.Lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, in specie dell’art. 21 del Disciplinare di gara ove prevede la esclusione delle offerte anormalmente basse. Violazione del

CCNL

Pubblici Esercizi, Ristorazione e Turismo del 2018 e, in particolare, della paga pase ivi quantificata. Inattendibilità complessiva dell’offerta economica ed insostenibilità della stessa. Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di istruttoria .

Secondo la ricorrente principale l’aggiudicataria ha indicato un costo del personale non solo inferiore ai minimi tabellari (tabelle FIPE), ma altresì recante l’indicazione di una paga base inferiore ai minimi stabiliti in sede di contrattazione collettiva e, come tali, inderogabili (tabella allegata a pag. 6 alle giustifiche di D): essa, infatti, ha tenuto come riferimento la tabella

FIPE

Venezia 2013, senza, pertanto, tenere conto, ai fini del calcolo del costo del lavoro e, in particolare, della paga-base minima inderogabile per legge, degli adeguamenti contrattuali stabiliti dalla contrattazione collettiva intervenuta nel 2018 (C.C.N.L. 2018 e circolare esplicativa), come tali da riconoscere obbligatoriamente ai lavoratori e pertanto incidenti sul costo del lavoro.

Grazie a tale “aggiustamento” del costo del lavoro, l’aggiudicataria ha potuto presentare un’offerta economica formalmente sostenibile, ma che, in realtà, laddove si applicasse la paga-base minima stabilita dalla contrattazione collettiva, diverrebbe automaticamente e pacificamente insostenibile, con svolgimento in perdita del servizio.

Inoltre l’aggiudicataria ha ritenuto di modificare al ribasso alcune componenti del costo del lavoro, giustificando tale operazione sostenendo che i suoi dati storici mostrano valori inferiori rispetto a quelli tabellari (ad esempio in tema di tasso di assenteismo per malattia, infortunio e maternità, per permessi e assemblee, apprendistato, tasso INAIL aziendale inferiore a quello tabellare, rivalutazione TFR pari a zero, ecc.).

Sul punto, aggiunge l’esponente, sebbene il concorrente ben può indicare componenti di costo che si scostano da quelle delle tabelle ministeriali, tuttavia tali dichiarazioni possono ritenersi ammissibili solo se adeguatamente supportate da un idoneo sostegno probatorio atto a dimostrare l’effettività di tali minori costi, che nel caso di specie non è rinvenibile.

Secondo la ricorrente principale è non veritiera la dichiarazione racchiusa nell’offerta economica di D Service S.r.l. sul fatto che il suo costo del lavoro “è stato determinato come da tabella che segue, sulla base dei minimi salariali definiti dal contratto collettivo nazionale di lavoro del settore Pubblici Esercizi – Settore Turismo stipulato in data 08.02.2018…”, in quanto il costo orario indicato nella tabella riportata in offerta economica è quello ricavato dalle tabelle