N. 06032/2012 REG.PROV.COLL.

N. 04803/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4803 del 2010, proposto da:
Società B Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti A A, Alberto Vigano' e A B, con domicilio eletto presso A B in Roma, via Anastasio II, 80;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento 10 marzo 2010, comunicato alla B s.p.a. con lettera raccomandata A.R. prot. N. PS 5212/d psd/ consegnata al servizio postale il 18.3.2010 e pervenuta il 19.3.2010 con il seguente deliberato:

a) che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere dalla società B S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, 21, comma 1, lettera d), e 22, commi 1 e 2, del Codice del Consumo, e ne vieta l'ulteriore diffusione;

b) che alla società B s.p.a. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 80.000 € (ottantamila euro)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2012 il cons. R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società B s.p.a.(di seguito, anche “la società”) , odierna esponente, ha rappresentato quanto segue:

In data 28.10.2009 la Guardia di Finanza - Compagnia di Monfalcone (di seguito: G.d.F.) effettuava un sopralluogo presso il reparto giocattoli del punto di vendita B di Ronchi dei Legionari, all'esito del quale inoltrava all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito: “l’Autorità” o “AGCM”) la relativa comunicazione per quanto di competenza.

Con comunicazione prot. 67506 del 4.12.2009, AGCM comunicava all’odierna esponente l'avvio del procedimento ex art. 27, comma 3, del d.lgs 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del Consumo) e richiedeva informazioni con riferimento al cpv III - alla possibile violazione degli artt. 20, 21, comma 1, lett. d) e 22, commi 1, 2 e 4 del Codice del Consumo, perché " sarebbero state presentate ai consumatori informazioni non veritiere circa le caratteristiche della promozione, con specifico riferimento al prezzo originario dei beni offerti in promozione e all'applicazione di uno sconto, così da indurre i consumatori in errore circa l'esistenza di una promozione e ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso”.

In data 28.12.2009 B Spa provvedeva a comunicare le informazioni richieste e a contestare l'ipotesi di violazione indicata da AGCM, successivamente integrando le produzioni documentali con nota del 1°.02.2010.

In data 19.03.2010 veniva comunicato il provvedimento in epigrafe, con il quale veniva ritenuto che la pratica commerciale in esame, posta in essere dalla società B S.p.A., costituiva una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, 21, comma 1, lettera d), e 22, commi 1 e 2, del Codice del Consumo, e se ne vietava l'ulteriore diffusione, nel contempo irrogando alla ripetuta società una sanzione amministrativa pecuniaria di 80.000 € (ottantamila euro).

Con il ricorso in epigrafe la società ha impugnato il provvedimento suddetto in quanto ingiusto e gravatorio, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. Violazione ed errata applicazione degli artt. 20 - 21 - 22 - 27 del d.lgs. n. 206/2005 - Eccesso di potere per carenza motiva ed istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Non è configurabile alcuna pratica commerciale scorretta: quanto riscontrato dalla G.d.F. e contestato da AGMC deriva soltanto dall'erronea formazione e collocazione - unicamente presso il punto di vendita di Ronchi dei Legionari e solo con riguardo a sette articoli - dei cartellini apposti sulla testata della scaffalatura, riportanti i soli minori prezzi di vendita e non anche i maggiori prezzi originari anteriori al ribasso, nell’ambito di un programmata sostituzione integrale dei cartellini.

AGCM ha sanzionato la società per profili di asserita scorrettezza commerciale mai contestati, con ciò realizzando una immotivata lesione del diritto al contraddittorio e di difesa.

II. Violazione e falsa applicazione dell'art. 27, comma 9 e comma 13, del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (così come modificato dall'art. 1 del D. Lgs. 2 agosto 2007 n. 146) anche in relazione all'art. 11 della legge n. 689/81 - Eccesso di potere .

Al fine di giustificare l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di ben € 80.000,00 per un errore assolutamente insignificante anche per il consumatore, AGCM ha ricollegato l’ammontare della sanzione alla posizione della società, un operatore della Grande Distribuzione, e non alla oggettiva gravità e durata della violazione.

Si è costituita AGCM per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto nel merito.

Alla Pubblica Udienza del 20 giugno la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo la ricorrente contesta, in primo luogo, la configurabilità di una pratica commerciale scorretta in relazione alla avvenuta esposizione, nel punto vendita B di Ronchi dei Legionari, di giocattoli offerti in "promozione" agli stessi prezzi praticati anteriormente all'inizio dell'asserita promozione, deducendo essersi trattato di un mero errore della società.

Osserva a riguardo il Collegio che, secondo la documentazione trasmessa all’Autorità dalla Guardia di Finanza, tra i cartellini apposti sugli scaffali del reparto giocattoli del punto vendita in questione risultavano, per sette prodotti, cartellini indicanti un prezzo di "promozione" contrapposto ad un prezzo barrato, di importo superiore, riportato sugli stessi cartellini.

Nella memoria depositata nel corso del procedimento, in data 29 dicembre 2009, la società ha affermato che la situazione rilevata dalla Guardia di Finanza in occasione del sopralluogo effettuato in data 28 ottobre 2009, era dovuta ad un mero errore, verificatosi unicamente presso il punto vendita di Ronchi dei Legionari, che portava alla formazione e all’apposizione, sulle testate delle scaffalature, di nuovi cartellini "originali" riportanti il prezzo ribassato e non il prezzo originario. Secondo B s.p.a., tale circostanza avrebbe generato la falsa apparenza di una manovra fittizia sui prezzi, laddove la manovra sarebbe stata, invece, reale ed effettiva.

A dire della ricorrente, pertanto, l’errore materiale escluderebbe la sussistenza dell’illecito, nonché la responsabilità del professionista.

Tale tesi non può essere seguita, alla luce della disciplina del Codice del Consumo come interpretata dalla consolidata giurisprudenza del Giudice amministrativo.

E invero, come costantemente affermato (Tar Lazio, sez. I, 9 aprile 2009, n. 3722), l'intero complesso delle disposizioni del Codice del Consumo - al pari di quanto previsto dall'art. 11, comma 2, lett. b), della Direttiva 2005/29/CE - mira ad approntare una tutela oggettiva dei consumatori nei confronti di tutte quelle pratiche commerciali suscettibili di assumere valenza

decettiva rispetto alle loro potenziali scelte economiche, “l’elemento precipuamente valorizzato dalla normazione (comunitaria;
nazionale)” risultando “quello della intrinseca offensività della condotta stessa".

Rispetto al giudizio di scorrettezza di una pratica commerciale, dunque, l'eventuale sussistenza dell'elemento psicologico della colpa o del dolo in capo al professionista non rileva.

Nel caso di specie, la circostanza che la pratica posta in essere dalla società ricorrente fosse eventualmente riconducibile ad un mero errore materiale non esclude, quindi, di per sé la sussistenza di una condotta commerciale "scorretta" alla luce del Codice del Consumo.

Anche il Consiglio di Stato ha confermato, proprio a tale riguardo, che in tema di sanzioni amministrative è necessaria e, al tempo stesso sufficiente, la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, giacché la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l'onere di provare di aver agito senza colpa (Cons. Stato 24 marzo 2011, n. 1813;
24 marzo 2011, n. 1809;
19 aprile 2011, n. 2422).

La responsabilità della società potrebbe dunque essere esclusa solo nell'ipotesi in cui dalle risultanze istruttorie emerga che la pratica commerciale è riconducibile a circostanze eccezionali, non prevedibili né evitabili dal professionista e non imputabili ad una sua carenza di diligenza

Nella specie, la scusabilità dell’errore non è stata tuttavia dimostrata, occorrendo al fine dell'operatività di un'esimente putativa, non già un mero criterio soggettivo, bensì dati di fatto concreti che siano tali da giustificare l'erroneo convincimento in capo all'agente di trovarsi in tale stato (Cass. pen., sez. VI, 5 giugno 2003), e che l'errore non sia colpevole (Cons. Stato, Sez. VI, 20 dicembre 2010 , n. 9306).

Nel caso di B, operatore di notevoli dimensioni economiche con una ampia catena di punti vendita, non si ritiene rinvenibile quel normale grado di accuratezza che, avuto riguardo alla natura dell'attività svolta, avrebbe dovuto caratterizzare l’offerta promozionale di prezzi di vendita, soprattutto con riguardo alle indicazioni di prezzo che costituiscono elementi essenziali dell' offerta.

E invero, dalla documentazione agli atti risulta che soltanto per due prodotti (Allegra Scimmia e AM Kickboxer) il prezzo era stato diminuito nel corso del mese di ottobre 2009, poco tempo prima del sopralluogo effettuato dalla Guardia di Finanza, mentre per i restanti cinque prodotti il prezzo, connotato come promozionale sui cartellini presenti alla data del sopralluogo, era già applicato da molto tempo: dal novembre 2008 per alcuni, dal dicembre 2008 e dal febbraio 2009 per gli altri.

L'Autorità ha altresì rilevato, relativamente all'intera serie dei sette prodotti in promozione oggetto della segnalazione della Guardia di Finanza, omissioni informative rilevanti sulle caratteristiche essenziali della promozione;
in particolare, una volta utilizzato a fini pubblicitari il termine "promozione", sarebbe stato necessario, in ragione della temporaneità che contraddistingue un'offerta promozionale con la quale vengono prospettate al consumatore particolari condizioni di acquisto, indicarne il periodo di svolgimento per consentire al consumatore l'adozione di scelte di acquisto consapevoli (Tar Lazio, sez. I, 18 maggio 2011, n. 4291).

In conclusione, non essendo effettiva, per cinque dei sette prodotti in questione, la diminuzione del prezzo di vendita in relazione all'offerta presentata come promozionale al momento dell' accertamento svolto dalla Guardia di Finanza, essendo stati i medesimi prezzi già da tempo ribassati, e tenuto altresì conto delle rilevanti omissioni informative suindicate, relative al periodo di svolgimento della promozione per l'intera serie dei sette prodotti, la pratica commerciale oggetto del provvedimento impugnato deve ritenersi ingannevole, in quanto idonea ad indurre i consumatori in errore circa le caratteristiche della promozione;
in particolare, considerata l’entità delle differenze tra i prezzi barrati e quelli connotati come promozionali, sui cartellini posti sugli scaffali, la pratica è da ritenere idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento dei consumatori.

Destituita di fondamento si appalesa anche la ulteriore censura secondo la quale l'Autorità si sarebbe pronunciata su profili non contestati in sede di avvio.

Secondo la consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, infatti, nei procedimenti in materia di pratiche scorrette, è sufficiente che l'avvio riporti gli elementi essenziali utili a consentire al professionista l'individuazione delle pratiche commerciali scorrette oggetto di accertamento, con riguardo sia ai possibili elementi costitutivi fattuali, sia al richiamo ai parametri normativi alla cui violazione essi sono astrattamente ascrivibili (Tar del Lazio, sez. I, 21 gennaio 2010, nn. 645- 646;
9 agosto 2010, n. 30421;
10 novembre 2010, n. 33354;
21 gennaio 2010, n. 647;
19 maggio 2010, n. 12281;
3 giugno 2010, n. 14857).

Il Consiglio di Stato, inoltre, ha dato rilievo tanto alla natura del soggetto destinatario della comunicazione quanto all’oggetto della contestuale richiesta di informazioni , il cui contenuto dettagliato risulta di certo idoneo a circoscrivere ancora più puntualmente l'oggetto dell'istruttoria (Cons. Stato, sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4905).

Nel caso di specie, al punto 6 della Comunicazione di avvio si rappresentava che il comportamento sopra descritto avrebbe potuto integrare una violazione degli articoli 20, 21, comma l, lett. d) (Azioni ingannevoli) e 22, commi 1, 2 e 4, (Omissioni ingannevoli) del Codice del Consumo" e, al punto 7, che sarebbero state presentate ai consumatori informazioni non veritiere circa le caratteristiche della promozione, con specifico riferimento al prezzo originario dei beni offerti in promozione e all’applicazione di uno sconto, così da indurre i consumatori in errore circa l'esistenza di una promozione e ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso.

Contestualmente, si chiedevano alla società le seguenti informazioni (punto 9 della Comunicazione di avvio), corredate dalla relativa documentazione:

l) periodo in cui gli articoli in questione sono stati offerti in promozione, nel corso del corrente anno, presso il punto vendita di Ronchi dei Legionari;

2) indicazioni degli eventuali altri punti vendita gestiti da B in cui è stata realizzata la promozione in questione;

3) copia degli eventuali volantini o altro materiale pubblicitario diffuso per la promozione;

4) per ciascuno degli articoli in questione, specificare i pezzi praticati e le quantità vendute nei sei mesi antecedenti alla promozione producendo copia dei relativi scontrini.

Orbene, sulla base del complesso delle informazioni contenute nella Comunicazione di avvio e nella richiesta di informazioni, può ritenersi che la ricorrente fosse posta in grado di conoscere con esattezza i fatti oggetto del procedimento e i profili di scorrettezza contestati in merito alle caratteristiche complessive della promozione;
di tal che, l’ipotesi – adombrata dalla odierna esponente – di una nuova contestazione rispetto alla comunicazione di avvio non risulta configurabile.

Quanto alle censure svolte col secondo mezzo, in merito all’entità della sanzione pecuniaria inflitta, si osserva quanto segue.

Correttamente l'Autorità ha tenuto conto della natura della violazione e, in particolare, del fatto che essa incide su elementi fondamentali dell'offerta promozionale, quali la durata e il prezzo praticato anteriormente alla stessa, elementi determinanti nella scelta del consumatore che è indotto all'acquisto in modo ingannevole.

Quanto alla contestata rilevanza della dimensione economica del professionista nella determinazione dell’importo della sanzione, si osserva in contrario che tale dimensione è rilevante nell'apprezzamento della gravità della violazione tanto che la legittimità del criterio è stata più volte affermata dalla Sezione, e ciò, sia al fine di assicurare gli effetti deterrenti della sanzione medesima, sia a motivo della sua idoneità a rendere più efficace la comunicazione pubblicitaria e, pertanto, ad aggravarne la valenza lesiva ove la stessa integri una pratica commerciale scorretta (Tar Lazio, sez. I, 20.12.2010, n. 3648;
22.11.2010, n. 33971;